2019 Direito Processual Penal II

Capítulo XI. Prisões Cautelares e Liberdade Provisória: A (in)eficácia da Presunção de Inocência

1. Presunção de inocência e prisões cautelares: a difícil coexistência
-> Presunção de inocência: art. 5o, LVII, CF/88
   - Princípio reitor do processo penal, fundamental de civilidade
   - "Podemos verificar a qualidade de um sistema processual através do seu nível de observância (eficácia)"
   - Interesse em que todos os inocentes, "sem nenhuma exceção, estejam protegidos"

-> A presunção de inocência é dever de tratamento, do réu enquanto inocente
   - No âmbito interno: imposto - inicialmente - ao juiz, de molde que a carga da prova é inteiramente do acusador
      ~ A dúvida deve conduzir à absolvição
      ~ Ainda: restrições ao (ab)uso das prisões cautelares

   - Externamente: proteção contra a publicidade abusiva e a estigmatização (precoce do réu)

2. Teoria das Prisões Cautelares
-> Grave problema que existe no "paralelismo entre processo civil e processo penal"
   - "Principalmente quando são buscadas categorias e definições do processo civil e pretende-se sua aplicação automática no processo penal"

2.1. Fumus boni iuris e Periculum in Mora? A Impropriedade desses Termos. Categorias do Processo Penal: Fumus Commissi Delicti e Periculum Libertatis
-> As medidas cautelares de natureza processual penal são medidas destinadas à tutela do processo
   - À eficaz aplicação do poder de penar
   - Caráter instrumental

-> Aury é contra a transmutação de conceitos do processo civil ao processo penal, como os de Calamandrei (para tutela de urgência)
-> Sobre o fumus boni iuris: "O delito é a negação do direito, sua antítese!"
   - "No processo penal, o requisito para a decretação de uma medida coercitiva não é a probabilidade de existência do direito de acusação do alegado, mas sim de um fato aparentemente punível" (fumus commissi delicti)

-> Sobre o periculum in mora: "não é requisito das medidas cautelares, mas sim o seu fundamento"
   - "Aqui o fator determinante não é o tempo, mas a situação de perigo criada pela conduta do imputado"
      ~ Risco de frustração da função punitiva (fuga)
      ~ Graves prejuízos ao processo, pela conduta do acusado (em relação à coleta da prova)

-> "O risco no processo penal decorre da situação de liberdade do sujeito passivo"

2.2. Medidas Cautelares e não Processo Cautelar
-> Não há ação cautelar na sistemática do Código de Processo penal, mas tão somente processo de conhecimento ou de execução

2.3. Inexistência de um Poder Geral de Cautela. Ilegalidade das Medidas Cautelares Atípicas
-> "Até o advento da Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011, o sistema cautelar brasileiro era, morfologicamente, bastante pobre, resumindo-se à prisão cautelar ou liberdade provisória"
   - Aury sustentava a ilegalidade de condições impostas ao acusado nesse contexto, tendo em vista a ausência de previsão legal

-> No Processo Civil (Calamandrei), é reconhecido o poder geral de cautela (potere cautelare generale) confiado aos juízes
   - "Mas isso só é possível no processo civil"
   - "No processo penal, não existem medidas cautelares inominadas e tampouco possui o juiz criminal um poder geral de cautela"

-> Princípio da Legalidade é fundante de todas as atividades desenvolvidas (due process of law)
   - Processo penal é instrumento limitador do poder punitivo estatal

-> "Toda e qualquer medida cautelar no processo penal somente pode ser utilizada quando prevista em lei (legalidade estrita) e observados seus requisitos legais no caso concreto"
-> Cenário atual: Com o advento da Lei n. 12.403/2011, o juiz permanece adstrito às medidas previstas nos arts. 319 e 320
   - Rol taxativo de medidas cautelares diversas da prisão

-> Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
   I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
   II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações
   III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante
   IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução
   V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalhos fixos
   VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais
   VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração
   VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial
   IX - monitoração eletrônica

-> Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas

3. Principiologia das Prisões Cautelares
3.1. Jurisdicionalidade e Motivação
-> PRISÃO CAUTELAR somente pode ser decretada por ordem judicial fundamentada (art. 93, IX, CF/88)
   - "A PRISÃO EM FLAGRANTE é uma medida pré-cautelar, uma precária detenção, que pode ser feita por qualquer pessoa do povo ou autoridade policial"
      ~ Controle jurisdicional se dá em momento imediatamente posterior, quando o juiz HOMOLOGA ou RELAXA a prisão e, a continuação, decreta a prisão PREVENTIVA ou concede liberdade provisória

-> "No Brasil, a jurisdicionalidade está consagrada no art. 5º, LXI, da CB, segundo o qual ninguém será preso senão em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de crime militar"
   - "Assim, ninguém poderá ser preso por ordem de delegado de polícia, promotor ou qualquer outra autoridade que não a judiciária (juiz ou tribunal), com competência para tanto (ainda, art. 283)"
   - Eventual ilegalidade deve ser remediada pela via do habeas corpus, nos termos do art. 648, III do CPP

-> Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão PREVENTIVA (Vide ADC n. 43) (Vide ADC n. 44) (Vide ADC n. 54)
-> Art. 647.  Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar
-> Art. 648.  A coação considerar-se-á ilegal:
   [...]
   III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo

-> No caso de PRISÃO EM FLAGRANTE, a comunicação ao juiz ocorre em dois momentos:
   - Imediatamente após a detenção, e;
   - Ao final da lavratura do auto de prisão em flagrante, quando então todas as peças são encaminhadas ao juiz

3.2. Contraditório
-> Aury Lopes sempre reclamou a incidência do contraditório, "quando possível e compatível com a medida a ser tomada"
   - "Nossa sugestão sempre foi de que o detido fosse desde logo conduzido ao juiz que determinou a prisão (a chamada AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA), para que, após ouvi-lo (INTERROGATÓRIO), decida fundamentadamente se mantém ou não a prisão cautelar"
      ~ Via não eleita pela Lei n. 12.403/2011, mas houve evolução
      ~ "O art. 282, § 3º, do CPP permite um tímido contraditório, com a intimação da 'parte contrária' assim que receber o pedido de medida cautelar, desde que isso não prejudique a eficácia ou urgência da medida"
         ~> Intimar para quê? O dispositivo não diz; "no mínimo, deverá o juiz conceder um prazo razoável para que a defesa se manifeste sobre o pedido e produza sua prova, para após decidir"

-> Art. 282, § 3o  Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo
-> Inobservância acarreta, para Aury, a nulidade da substituição, cumulação ou revogação da medida cautelar

3.3. Provisionalidade
-> Prisões cautelares são situacionais, por isso a provisionalidade é um princípio básico
   - Uma vez desaparecido o suporte fático legitimador da medida, deve cessar a prisão

-> "O desprezo pela provisionalidade, consagrada no art. 282, §§ 4º e 5º, conduz a uma prisão cautelar ilegal, não apenas pela falta de fundamento que a legitime, mas também por indevida apropriação do tempo do imputado"
-> Art. 282, § 4o  No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único)
   - "O que o dispositivo em tela permite é, inclusive, que o juiz decrete uma prisão preventiva de ofício (seja pela conversão do flagrante em preventiva (art. 310), ou pela possibilidade de decretação de ofício no curso do processo (art. 311)), sem prévio pedido, e isso é absolutamente incompatível com os princípios anteriormente referidos"

-> Art. 282, § 5o  O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem

3.4. Provisoriedade: Falta de Fixação do Prazo Máximo de Duração e do Reexame Periódico Obrigatório
-> "Distinto do princípio anterior, a provisoriedade está relacionada ao fator tempo, de modo que toda prisão cautelar deve(ria) ser temporária, de breve duração"
   - A PRISÃO CAUTELAR deve ter curta duração; não pode assumir contornos de pena antecipada

-> No sistema cautelar brasileiro, "reina a absoluta indeterminação acerca da duração da prisão cautelar"
-> Súmula n. 52 do STJ: cria um termo final anterior à prolação da sentença que é incompatível com o direito fundamental de ser julgado em um prazo razoável
   - Art. 5o, LXXVIII, CF/88

-> Súmula n. 52, STJ - Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo
-> Súmula n. 21, STJ - Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo da instrução
   - "Como sublinha BADARÓ, o procedimento do júri somente termina com o julgamento em plenário, e não com a decisão de pronúncia. Pronunciado o acusado, terá fim apenas a primeira fase do processo, mas não todo o processo"

-> "É chegado o momento de serem canceladas as Súmulas ns. 52 e 21 do STJ, pois incompatíveis com o direito fundamental de ser julgado em um prazo razoável"

3.5. Excepcionalidade
-> O art. 282, § 6o consagra a prisão PREVENTIVA como último instrumento a ser utilizado, enfatizando a necessidade de análise sobre a adequação e suficiência das demais medidas cautelares
   - Art. 282, § 6o  A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)

-> "Igualmente importante é o disposto no inciso II do art. 31023, ao afirmar que a prisão em flagrante poderá ser convertida em preventiva quando presentes os requisitos legais e 'se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão'"
-> O art. 282 menciona os princípios da Necessidade e da Adequação (no fundo, diz respeito ao Princípio da Proporcionalidade) das medidas cautelares
-> "O art. 312 mantém - infelizmente - os mesmos 4 fundamentos da PRISÃO CAUTELAR (garantia da ORDEM PÚBLICA, da ORDEM ECONÔMICA, da INSTRUÇÃO e da APLICAÇÃO DA LEI PENAL), e não consagra o 'risco de reiteração' ao qual faz referência o art. 282"

3.6. Proporcionalidade
-> O Princípio da Proporcionalidade vai nortear a conduta do juiz frente ao caso concreto
   - "Deverá ponderar a gravidade da medida imposta com a finalidade pretendida"

-> Proporcionalidade tem origem alemã, e exige consonância com a Constituição (SOUZA DE OLIVEIRA). É dividida em:
   a) Adequação: medida cautelar deve ser apta aos motivos fins (vide art. 319 e art. 282, II, do CPP)
   b) Necessidade: do caso concreto, sendo a prisão 'ultima ratio'; não deve exceder o imprescindível
   c) Proporcionalidade em sentido estrito: deve o juiz ponderar a gravidade do crime e suas circunstâncias, bem como a situação pessoal do imputado
      ~ "É inadmissível submeter alguém a uma prisão cautelar quando a sanção penal aplicada não se constitui em pena privativa de liberdade", vide art. 283, § 1o, do CPP

-> Art. 283, § 1o As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade

4. Da Prisão em Flagrante. Medida de Natureza Pré-Cautelar. Análise das Espécies, Requisitos e Defeitos. Garantias Processuais e Constitucionais
4.1. Por que a Prisão em Flagrante não Pode, Por Si Só, Manter Alguém Preso? Compreendendo Sua Pré-Cautelaridade
-> Quando há visibilidade do delito, o 'fumus commissi delicti' é patente e inequívoco
   - Então, há obrigação para que os órgãos públicos evitem a prática do crime, bem como há faculdade para que os particulares evitem a continuidade da ação delitiva, vide art. 301 do CPP

-> Art. 306.  A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada
   § 1o  Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública
   § 2o  No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas

-> Flagrante é medida precária, mera detenção
   - Somente se justifica por sua breve duração

-> Caráter pré-cautelar da prisão em FLAGRANTE
   - Não se dirige em garantir o resultado final do processo, "mas apenas destina-se a colocar o deito à disposição do juiz para que adote ou não uma verdadeira medida cautelar"

-> É medida independente, com caráter instrumental e ao mesmo tempo autônomo
   - Instrumental, porque é instrumento da prisão preventiva
   - Autônomo, porque não necessariamente gera a prisão preventiva; bem como esta pode existir sem flagrante

-> "A prisão em flagrante está justificada nos casos excepcionais, de necessidade e urgência, indicados taxativamente no art. 302 do CPP e constitui uma forma de medida pré-cautelar pessoal que se distingue da verdadeira medida cautelar pela sua absoluta precariedade"
-> Art. 302.  Considera-se em flagrante delito quem:
   I - está cometendo a infração penal;
   II - acaba de cometê-la;
   III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
   IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

->  Art. 310.  Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
   I - relaxar a prisão ilegal; ou
   II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
   III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança

4.2. Espécies de Flagrante. Análise do Art. 302 do CPP
-> Situações do art. 302, supratranscrito
-> Inciso I: quando o agente é surpreendido cometendo o delito, praticando o verbo nuclear do tipo (visibilidade do delito)
   - Hipótese detentora de maior credibilidade
   - É flagrante próprio

-> Inciso II: quando o agente é surpreendido quando acabou de cometer o delito, quando já cessou a prática do verbo nuclear do tipo penal
   - É flagrante próprio

-> Incisos III e IV: situações mais frágeis, que ganham a denominação de "quase-flagrante" ou "flagrante impróprio" por parte da doutrina
   - Aury: na sistemática do CPP, são flagrantes

-> Inciso III: quando o agente é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração
   - Exige-se três fatores: a) Perseguição (requisito de atividade); b) Logo após (requisito temporal); c) Situação que faça presumir a autoria (elemento circunstancial)
      ~ Perseguição: vide art. 290 do CPP, em especial alíneas "a" e "b" do parágrafo primeiro
      ~ Logo após: contato visual inicial ou, ao menos, uma proximidade tal que permita à autoridade ir ao encalço do agente; infere-se daí um intervalo pequeno
      ~ Situação que faça presumir a autoria: a rigor, a disposição é substancialmente inconstitucional (atenta contra a presunção de inocência)

-> Inciso IV: quando o agente é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração
   - Exige-se os três elementos seguintes: a) Encontrar (requisito de atividade); b) Logo depois (requisito temporal); c) Presunção de autoria (armas ou objeto do crime)
      ~ Encontrar: deve ser CAUSAL, e não casual
      ~ Logo depois: aqui se permite intervalo maior de tempo do que na hipótese do inciso III; como, por exemplo, quando os autores do delito forem interceptados por barreira policial

4.3. Flagrante em Crime Permanente. A Problemática do Flagrante nos Crimes Habituais
-> Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência
-> Para ROXIN, são aqueles delitos em que "o crime não está concluído com a realização do tipo, senão que se mantém pela vontade delitiva do autor por tanto tempo como subsiste o estado antijurídico criado por ele mesmo"
   - Exemplos: sequestro ou cárcere privado (art. 148 do CP), ocultação de cadáver (art. 211), receptação (na modalidade "ocultar", art. 180)
   - Casos em que existe um estado de flagrância igualmente prolongado

-> "Noutra dimensão, os crimes habituais exigem a prática reiterada e com habitualidade daquela conduta descrita no tipo"
   - Posição majoritária: não é possível prisão em flagrante por crime habitual, pois este não admite a tentativa
      ~ ZAFFARONI: admite tentativa em alguns casos, admitindo a prisão em flagrante

4.4. (I)Legalidade dos Flagrantes Forjado, Provocado, Preparado, Esperado e Protelado (ou Diferido). Conceitos e Distinções. Prisão em Flagrante e Crimes de Ação Penal de Iniciativa Privada e Pública Condicionada à Representação
-> Forjado: existe quando é criada, forjada uma situação de flagrância delitiva para (tentar) legitimar a prisão
   - Situação que de fato é falsa; sequer existe crime

-> Provocado: também é ilegal; ocorre quando existe uma indução, um estímulo para que o agente cometa um delito
   - Delito putativo por obra do agente provocador
   - Bittencourt: não passa de uma cilada
   - Hipótese de crime impossível, do art. 17 do Código Penal

-> Preparado: também é ilegal (via de regra), pois também (e quando) é vinculado à existência de um crime impossível
   - Diferente das outras hipóteses, não indução ou provocação; mas o bem jurídico tutelado jamais é colocado em risco, ante a meticulosa e perfeita preparação do flagrante
   - Súmula n. 145 do STF: "Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação"
      ~ Mas nem sempre o crime é impossível: exige-se ineficácia absoluta do meio empregado ou absoluta impropriedade do objeto

-> Protelado ou diferido (ação controlada na terminologia da Lei) está previsto nos arts. 8o e 9o da Lei n. 12.850/2013 e se aplica SOMENTE nos casos de ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
   - "Tal dispositivo somente pode ser aplicado aos casos de organização criminosa e autoriza a polícia a retardar sua intervenção (prisão em flagrante) para realizar-se em momento posterior (por isso, diferido), mais adequado sob o ponto de vista da persecução penal"
   - Deve ser objeto de rigoroso controle de legalidade por parte do Ministério Público e do juiz competente (que deverá fixar os limites temporais para essa ação controlada)

-> "Determina o art. 69, parágrafo único, da Lei n. 9.099 que 'ao autor do fato que, após a lavratura do termo (circunstanciado), for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante (...)'".
   - "Logo, não existe prisão em flagrante em crime de menor potencial ofensivo, esvaziando a discussão (muito mais teórica do que prática) em torno dos crimes de ação penal de iniciativa privada ou pública condicionada à representação"

-> "Excepcionalmente, diante de um crime de ação penal pública condicionada a representação, em que existe prisão em flagrante, obviamente não se aplica o prazo decadencial de 6 meses, devendo ela [a representação] ser feita no prazo máximo de 24h que rege a confecção e conclusão do auto de prisão em flagrante"

4.5. Síntese do Procedimento. Atos que Compõe o Auto de Prisão em Flagrante
-> Imediatamente após a detenção, deverá o preso ser apresentado à autoridade policial
-> O art. 304 do CPP estabelece que a autoridade policial deve ouvir o condutor (aquele que realizou a prisão do detido)
   - Na continuação, ouvirá as testemunhas que presenciaram os fatos e/ou a prisão e, ao final, interrogará o preso
   - Na falta de testemunhas, a prisão em flagrante é "muito mais problemática, mas isso não impede que, em tese, seja realizada"
      ~ § 2o do art. 304 diz que, nesse caso, deverão assinar, pelo menos, duas pessoas que tenham testemunhado a apresentação do preso à autoridade
         ~> "Meras testemunhas de apresentação, pois nada sabem do fato criminoso ou do ato da prisão"

    - Deve ser assegurada a presença de defensor, na forma do art. 185 do CPP

-> Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado
-> Ao final, é dado ao preso a nota de culpa, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas
-> Formalizado e finalizado assim o auto de prisão em flagrante, deverá ser imediatamente remetido ao juiz competente
-> "Destaque-se, por último, a nova redação do art. 322 do CPP, em que a autoridade policial poderá conceder fiança - imediatamente e antes de enviar o autor de prisão em flagrante para o juiz - nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos"
-> Art. 322.  A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos
   Parágrafo único.  Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas

4.6. Garantias Constitucionais e Legalidade da Prisão em Flagrante. Análise do Art. 306 do CPP