Obras Penal II

"Política Criminal e o Sistema Jurídico-Penal", ROXIN, Claus

01) I
-> "O direito penal é a barreira intransponível da política criminal" Franz Liszt
-> Direito penal como ciência social e como ciência jurídica
   - Ciência global do direito penal

-> Polícia criminal: métodos racionais, em sentido social global, do combate à criminalidade (tarefa social do direito penal)
-> Direito penal no sentido jurídico: assegura uniformidade da aplicação do direito e a liberdade individual em face da voracidade do Estado "Leviatã"
-> "Ideia de fim do Direito Penal" é a estrela guia da política criminal
-> Código penal protege não a coletividade, mas o indivíduo que contra ela se levantou
-> Lizst: enquanto estivermos empenhados em proteger a liberdade do indivíduo em face do arbítrio ilimitado do poder estatal (...), a rígida arte de uma interpretação de leis que opere com princípios científicos manterá a sua importância política'
-> A verdadeira tarefa do direito penal: ver o crime e a pena como generalizações conceituais numa abordagem puramente técnico-jurídica; desenvolver os preceitos legais, ascendendo até os últimos conceitos e princípios básicos, num sistema fechado
-> Necessidade de sistematização para que não se entregue a ciência penal ao livre arbítrio
-> Questiona Roxin entre a desproporção entre o grande esforço para sistematizar e a falta de consequências práticas
   - Sistemas só se tornam úteis se utilizados de modo consequente

-> Exigência, então, para que a pesquisa e doutrina orientem seus esforços para questionamentos criminológicos e políticos-criminais
-> Política-criminal não penetra no ordenamento, as suas deduções devem ser usadas corretamente
-> Possibilidade de corrigir soluções dogmático-conceituais através de soluções político-criminais discrepantes
   - Se considerar isso possível, há falha por parte da construção dogmática

2) II
-> Crise na qual recentemente caíram o pensamento sistemático em geral e as teorias do delito em especial
   - Caiu o interesse sobre discussões da teoria finalista da ação
   - Não se acredita mais em soluções deduzidas de conceitos sistemáticos superiores, e menospreza-se a capacidade de rendimento prática de tais categorias

-> Ignorar a parte geral do direito penal (remover a teoria do delito em favor de uma "valoração individual") faria a ciência retroceder séculos
   - Seria como deixar ao acaso e o arbítrio

-> Críticas, então, não se dirigem ao pensamento sistemático, mas a premissas errôneas em seu desenvolvimento dogmático
-> Direito penal arrasta na teoria do delito a herança do positivismo
   - Positivismo, como teoria jurídica caracteriza-se por banir da esfera do direito as dimensões do social e do político
   - Lizst: o direito penal só será ciência jurídica em sentido próprio, enquanto se ocupar da análise conceitual das regulamentações jurídico-positivas e da sua ordenação no sistema
   - Ainda Lizst: A política criminal, que se importa com os conteúdos sociais e fins do direito penal, encontra-se fora do âmbito jurídico (resta apenas apelo ao legislador)
   - A lei "não é instrumento de reforma social, mas somente meio de reestabelecimento e de ordenação das liberdades coexistentes" - Teóricos do Estado de Direito Liberal (Liszt)

3) III
-> Atualmente a lei não tem apenas função garantística
-> Deve ser reconhecido que no direito penal que problemas político-criminais constituem o conteúdo do próprio também da teoria geral do delito
   - Nullum-crimen: entrega liberdade, mas reafirma diretrizes de comportamentos; instrumento de regulação social

-> Procura-se solucionar as situações de conflito de modo mais socialmente correto e flexível
   - Quando por exemplo, disserta-se sobre a punibilidade daquele que em sua atividade proibida erra de qualquer forma ou desiste de uma tentativa (aplica-se a política-criminal)

4) IV
-> Para uma teoria do delito que, à maneira positivista, exclui todos os pontos de vista político-criminais, sendo concebida como pura classificação formal, a única saída é a já explicada "correção valorativa"
   - Como, por exemplo, se admite um fato doloso no erro sobre os pressupostos de justificação, em virtude de razões dogmático-sistemáticas, aplicando-se, por considerações político-criminais, a pena do crime negligente
      ~ Abre caminho para que valorações político-criminais se introduzam na parte geral (mas mantém a separação em sua íntegra)

-> Surge, então uma dupla medida, que faz com que possa ser dogmaticamente correto o que é político-criminalmente errado, e vice-versa

5) V
-> O caminho correto é deixar as decisões valorativas político-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal, de tal forma que a fundamentação legal, a clareza e previsibilidade, as interações harmônicas e as consequências detalhadas deste sistema não fiquem a deve nada à versão formal-positivista
-> Contexto de reforça das penas - a supressão de todas as liberdades não é o caminho para ressocialização
-> A unidade sistemática entre política criminal e direito penal, que deve ser realizada na construção da teoria do delito, é somente o cumprimento de uma tarefa que é colocado a todas as esferas de nossa ordem jurídica
-> 1. A construção egue-se da massa dos elementos do crime através de sucessivas abstrações (isola a dogmática)
-> 2. A metodologia neokantista (1920) deveria ter se construído as decisões de entidades dogmáticas e decisões político-criminais (surgiram os excludentes de ilicitude e o conceito de exigibilidade); ambiguidade sistemática entre formal e material
-> 3. A teoria finalista da ação conseguiu com sucesso aproximar a dogmática penal da realidade; criou um sistema que, por um lado, diferencia-se fundamentalmente da clássica tripartição positivista-causal, mas que por outro, não confere espaço autônomo a diretrizes político-criminais na dogmática

06) VI
-> 3 exigências principais: Ordem e clareza conceitual, proximidade à realidade e orientação por fins político-criminais
   - Doutrina dominante

-> Cada categoria do delito - tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade - deve ser observada, desenvolvida a sistematizada sob o ângulo de sua função político criminal

"O Novo Sistema Jurídico-Penal", WELZEL, Hans
01) O Conceito de Ação
1.1 Estrutura fundamental da ação
-> Ação humana é exercício de uma atividade final
   - Acontecimento final, e não causal
   - Homem pode prever, dentro de certos limites, as possíveis consequências de sua conduta

-> Atividade final é uma atividade dirigida conscientemente em razão de um fim, enquanto o acontecer causal não está dirigido em razão de um fim, mas é a resultante da causa da constelação de causas existente em cada momento
-> Ação finalista é a vontade, consciente do fim, reitora do acontecer causal
-> A direção final de uma ação realiza-se em duas fases, que nas ações simples se entrecruzam:
a) Esfera do pensamento
a.1) antecipação do fim
a.2) seleção dos meios necessários para sua realização
a.3) efeitos concomitantes
b) Esfera no mundo real

-> Efeitos concomitantes que não estavam compreendidos na vontade final de realização se realizam de um modo puramente causal
-> Finalidade não pode ser confundida com a voluntariedade
   - Voluntariedade significa que um movimento corporal e suas consequências podem ser conduzidos a algum ato voluntário, sendo indiferente quais consequências queria produzir o autor

-> Não existem, portanto, ações finais em si ou em "absoluto", mas apenas em relação às consequências compreendidas pela vontade de realização

1.2 A ação nas normas do Direito Penal
-> As normas jurídicas não podem se destinar a processos causais cegos, mas tão somente as ações (finais, conduta final)
-> O grupo mais importante de normas refere-se àquilo que o autor quer realizar com sua ação
   - Crimes de comissão

-> O segundo grupo de normas refere-se à forma de seleção e aplicação dos meios
   - Ex. o cuidado necessário no trânsito

-> O terceiro grupo de normas exige a realização de ações para evitar resultados socialmente não desejados
   - Crime de omissão

1.3 Doutrina discordante: o conceito causal de ação
1.3.1 A doutrina da ação causal
-> Século XIX, ação fracionada em duas partes: o processo causal externo (objetivo) e o conteúdo da vontade ("meramente" subjetivo)
   - Ação deveria ser o mero processo causal que desencadeia a vontade (o "impulso")

1.3.2 Crítica à doutrina da ação causal
-> Desconhece a função absolutamente constitutiva da vontade como fator de direção da ação e também destrói e converte a ação em um mero processo causal desencadeado por um ato voluntário qualquer
   - Ignora que toda ação é uma obra, mediante a qual a vontade humana configura, isto é, dirige o suceder causal (converte a ação em mero "reflexo")

-> Fracassa para explicar a ideia de "tentativa"
-> Ação causal não pode obter, por isso, um conceito social da ação, com um conteúdo determinado (até dar a luz a um assassino teria que ser considerado uma ação de matar)
-> Apenas mediante a referência final a um determinado resultado querido é possível definir o que seja uma ação de matar
-> Ação social não pode ser compreendida senão sobre a base da doutrina finalista
-> Equívocos da teoria da ação causal
a) Nos delitos dolosos, desconhece que o dolo é uma espécie de vontade final de realização
   - Na antijuridicidade, ignora que o seu objeto não é o mero processo causal externo, mas todo o fato

b) A doutrina da ação causal tampouco permite compreender os delitos culposos, embora tenha considerado durante muito tempo que era esse o seu campo (para o direito penal, o desvalor do delito culposo é na ação, e não no resultado)
   - Exemplos em que a ação é jurídica, apesar de causar o resultado

-> A doutrina da ação causal fracassa em relação à conduta exigida

1.3.3 Objeções da doutrina da ação causal à doutrina da ação finalista
-> Críticas mais recentes partem em duas direções:
a) A doutrina da ação finalista desconhece o propósito da doutrina da ação causal, ao descrever a doutrina tradicional "de um modo apenas compreensível"
   - A introdução de "representações dos fins" na ação depois, na culpabilidade, é extremamente tardia, visto que a ação já se desenvolveu sem elas, de modo cego, e acaba por convertê-los, ou em um espectador posterior de um processo causal cego

b) Conceito de ação finalista seria um conceito final-subjetivo (sentido social de uma ação está determinado também pela vontade final do autor)
   - Exemplo de crítica pra ação causal: se se diz que uma enfermeira não realizou uma ação de matar, isso deveria significar que a enfermeira não matou o paciente

"O dolo eventual nos homicídios de trânsito - uma tentativa frustrada", WUNDERLICH, Alexandre
01) Introdução
-> A morte no trânsito e a definição do dolo eventual

02) Dolo eventual e culpa consciente
-> Proximidade entre os dois
-> Dolo eventual: agente presta a anuência ao advento desse resultado, preferendo arriscar-se a produzi-lo, ao invés de renunciar à ação
-> Culpa consciente: o agente repele, embora inconsideradamente, a hipótese de supereminência do resultado e, empreende a ação na esperança ou persuasão de que este não ocorrera
-> Por que, em um e outro caso, a previsão das consequências possíveis não impediu o culpado de agir
   - No dolo eventual, a importância inibidora ou negativa da representação do resultado foi, no espírito do agente, mais fraca do que o valor positivo que este emprestava à prática da ação. Na alternativa entre desistir da ação ou praticá-la, o agente escolheu a segunda (egoísmo, fazer algo custe o que custar)
   - Na culpa consciente, é por leviandade, antes que por egoísmo, que o inculpado age, ainda que tivesse tido a consciência do resultado maléfico que seu ato poderia acarretar. Neste caso, com efeito, o valor do resultado possível era, para o agente, mais forte que o valor positivo que atribuía à prática da ação (se soubesse que o resultado aconteceria, teria, sem dúvida, desistido de agir************)

-> Teoria da probabilidade apresenta falhas
   - Neste caso, a melhor opção é a teoria do consentimento

-> Opinião: para a caraterização do dolo eventual, é necessário que o sujeito haja tomado a sério a possibilidade de realização dos elementos objetivos do tipo
-> Conclusão: resta evidente que na caracterização do dolo eventual não basta que o agente se comporte somente assumindo o risco de produzir o evento. Também, sob nossa ótica, é requisito obrigatório o fator volitivo: concordância, anuência ao advento do resultado (aderir a teoria do consentimento)

3. O perigo da elasticidade do conceito de dolo eventual e a frustrada tentativa de reduzir as mortes no trânsito
-> Cria-se o crime de morte no trânsito de modo mais gravoso
-> Lenio STRECK: dolo eventual não deve ser utilizado como remédio contra a violência no trânsito
-> "Assumir o risco" é insuficiente
-> Tendência de dar elasticidade ao conceito de dolo eventual
-> Dolo eventual não é regra geral
-> Não se pode falar em dolo eventual quando o agente sabe que iria morrer, pois é incabível admitir que o agente iria consentir com sua própria morte
-> Elemento volitivo é essencial para o dolo eventual

4. Considerações finais à luz do art. 302 do Novo Código de Trânsito Brasileiro
-> Ao invés de mudar a própria lei penal, por intermédio do Poder Legiferante, que seria o caminho adequado, a Justiça, satisfazendo "ditos" interesses sociais está suprindo a carência da legislação com uma aplicação errônea do Direito
-> Código novo de trânsito aumentou a pena do crime culposo - não adotou o dolo eventual
   - Aumento é benéfico a todos que são enquadrados, erroneamente, no dolo eventual

-> In dubio pro reu