2019 Direito Processo Penal I

Direito Processual Penal

01) Um processo pena para quê(m)? Análise do fundamento, natureza jurídica, sistemas processuais e objeto
1. Pena e Processo Penal: princípio da necessidade
-> Processo penal é um caminho necessário para alcançar-se a pena
   - Condiciona o exercício do poder de penar (essência do poder punitivo)
   - "Princípio da necessidade"

-> Pena em momentos primitivos: reação eminentemente coletiva e orientada contra o agressor
   - Originariamente cristã
   - Vingança coletiva

-> Processo penal atrela-se a evolução da pena
   - Quando a pena se torna pública, imposta pelo Estado (e não por famílias)
   - Implantação de critérios de Justiça

-> Não é admitida a solução pela via extraprocessual - ao contrário do Direito Civil
   - Processo Civil depende da lide - ao contrário do processo penal
   - Direito Penal não tem realidade fora do processo penal
      ~ Não existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal senão para determinar o delito e impor uma pena

-> "Processo penal é o caminho necessário para pena"
   - Caráter instrumental do processo penal com relação ao Direito Penal

-> "Por fim, o processo não pode mais ser visto como um simples instrumento a serviço do poder punitivo (Direito Penal), senão que desempenha o papel de limitador do poder e garantidor do indivíduo submetido"
   - "Respeito às garantias fundamentais não se confunde com impunidade"

2. Natureza Jurídica do Processo (Penal)
-> Como relação jurídica (Bulow)
-> Como situação jurídica (Goldschmidt)
-> Como procedimento contraditório (Fazzalari)

2.1. Processo como relação jurídica - Bulow
-> Rompimento do direito material com o direito processual
   - Independência das relações jurídicas que se estabelecem nessas duas dimensões
   - Sepultamento das explicações privativistas em torno do processo

-> Processo é relação jurídica de natureza pública que se estabelece entre as partes e o juiz, dando origem a uma reciprocidade de direitos e obrigações processuais
-> Se admite que o acusado não é mero objeto do processo
   - E, no mais, que o processo não é um simples instrumento para aplicação do "jus puniendi" estatal

2.2. Processo como Situação Jurídica - James Goldschimidt
-> Crítica à Bulow
-> Processo é visto como um conjunto de situações processuais pelas quais as partes atravessam, caminham em direção a uma sentença favorável
   - "Nega ele a existência de direitos e obrigações processuais e considera que os pressupostos processuais de Bulow são, na verdade, pressupostos de uma sentença de fundo"

-> Processo é dinâmico e pautado pelo risco e pela incerteza
-> Às partes não incumbem obrigações, mas cargas processuais, sendo que, no processo penal, não existe distribuição de cargas probatórias
   - Toda carga de provar o alegado está nas mãos do acusador
   - Presunção de inocência do réu

2.3 Processo como Procedimento em Contraditório - Elio Fazzalari
->  Continuidade dos estudos de Goldschmidt
-> Contraditório deve orientar todos os atos do procedimento até o provimento final (sentença), construído em contraditório
-> A essência do processo está na simétrica paridade da participação dos interessados, reforçando o papel das partes e do contraditório

3. Sistemas Processuais Penais: Inquisitório, Acusatório e (o ilusório) Misto
-> Estrutura do processo penal variou durante os séculos
   - "Conforme o predomínio da ideologia punitiva ou libertária"

-> Goldschimdt: a estrutura do processo penal de um país funciona como um termômetro dos elementos democráticos ou autoritários de sua Constituição
-> Sistema acusatório predominou até meados do Século XII
   - Substituído, gradativamente, pelo modelo inquisitório que prevaleceu com plenitude até o final do Século XVIII (ou XIX em alguns países)
     ~ Movimentos sociais e políticos levaram a uma mudança de rumos

-> Doutrina brasileira (majoritária): aponta que o sistema brasileiro contemporâneo é misto (predomina o inquisitório na fase pré-processual e o acusatório na processual)
   - "Ora, afirmar que o 'sistema é misto' é absolutamente insuficiente, é um reducionismo ilusório, até porque não existem mais sistemas puros (são tipos históricos), todos são mistos"
   - Se deve identificar o princípio informador de cada sistema (classificação é de extrema relevância)

3.1. Sistema Processual Inquisitório
-> Com relação à prova, no início da adoção do sistema inquisitório, imperava o sistema legal de valoração (tarifa probatória)
   - Sentença não produzia coisa julgada
   - Estado de prisão do acusado no transcurso do processo era uma regra geral

-> Século XIII: Tribunal da Inquisição ou Santo Ofício
   - Para reprimir a heresia e tudo que fosse contrário à Igreja

-> Sistema inquisitório tem por essência: aglutinação de funções na mão do juiz e atribuição de poderes instrutórios ao julgador, senhor soberano do processo
   - Carência de estrutura dialética, de contraditório
   - Não existe imparcialidade

-> Com a inquisição são abolidas a acusação e a publicidade
   - Julgador atua de ofício e em segredo

-> Persistiu até a Revolução Francesa
   - Coincide com a adoção de Júris Populares

3.2. Sistema Processual Acusatório
-> Clara distinção entre as atividades de acusar e julgar
-> Iniciativa probatória deve ser das partes
-> Juiz é terceiro imparcial
-> Tratamento igualitário das partes
-> Procedimento é em regra oral (no inquisitório o depoimento de testemunhas era registrado por escrito)
-> Contraditório e possibilidade de defesa
-> Ausência de uma tarifa probatória, sustentando-se a sentença pelo livre convencimento motivado do órgão jurisdicional
-> Instituição, atendendo a critérios de segurança jurídica (e social) da coisa julgada
-> Possibilidade de impugnar as decisões e o duplo grau de jurisdição
-> Condições acima exposta garantem a imparcialidade do juiz
-> Separação entre juízes e partes deve ser mantida ao longo de todo processo para a garantia da imparcialidade
-> É absolutamente incompatível com o sistema acusatório (também violando o contraditório e fulminando com a imparcialidade) a prática de atos de caráter probatório ou persecutório por parte do juiz, como, por exemplo:
   - A possibilidade de o juiz decretar a prisão preventiva de ofício (art. 311)
   - A decretação, de ofício, da busca e apreensão (art. 242)
   - A iniciativa probatória a cargo do juiz (art. 156)
   - A condenação do réu sem pedido do Ministério Público, pois isso viola também o Princípio da Correlação (art. 385)
   - "e vários outros dispositivos do CPP que atribuem ao juiz um ativismo tipicamente inquisitivo"

-> CF/88 demarca o modelo acusatório (quando das atribuições do Ministério Público, em seu art. 129)

3.3. Sistema Processual misto e sua Insuficiência Conceitual
-> Nasce no Código Napoleônico de 1808
   - Divisão entre fase pré-processual e fase processual, sendo a primeira de caráter inquisitório e a segunda acusatória
   - "É a definição geralmente feita do sistema brasileiro (misto), pois muitos entendem que o inquérito é inquisitório e a fase processual acusatória (pois o MP acusa)"

-> Pensamento deve ser revisto, na opinião de Aury Lopes Jr., porque:
   - É reducionista - todos os sistemas são mistos
   - Deve-se buscar o princípio informador (se a gestão da prova está nas mãos do juiz ou das partes)
   - De nada adianta promover a divisão de atribuições tão somente na fase inicial do processo e, depois, permite-se que o juiz tenha iniciativa probatória
      ~ Como que determine de ofício a coleta de provas (v.g. art. 156), decrete de ofício a prisão preventiva, ou mesmo condene diante do pedido de absolvição do MP (art. 385)

   - Ativismo judicial quebra o contraditório (de Fazzalari)

-> Processo tem por finalidade "buscar a reconstituição de um fato histórico"
-> Sistema é fundado a partir de dois princípios informadores
   - Princípio dispositivo ou acusatório (gestão das provas nas mãos das partes)
   - Princípio inquisitivo (gestão das provas nas mãos do juiz)
   - Por esta razão, para Jacinto Coutinho, não há possibilidade de existir um sistema misto

3.4. E o Sistema Processual Brasileiro?
-> Grande maioria da doutrina o classifica como misto, "ou seja, inquisitório na primeira fase (inquérito) e acusatório na fase processual"
   - Críticas já expostas
   - "Outros preferem afirmar que o processo penal é 'acusatório formal', incorrendo no mesmo erro dos defensores do sistema misto"

-> Para Aury Lopes Jr.: "pensamos que o processo penal brasileiro é essencialmente inquisitório, ou neoinquisitório se preferirem, para descolar do modelo histórico medieval"
   - "Ainda que se diga que o sistema brasileiro é misto, a fase processual não é acusatória, mas inquisitória ou neoinquisitória, na medida em que o princípio informador é o inquisitivo, pois a gestão da prova está nas mãos do juiz"

-> "Não basta termos uma separação inicial, com o Ministério Público formulando a acusação e depois, ao longo do procedimento, permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na prática de atos tipicamente da parte acusadora, como, por exemplo, permitir que o juiz de ofício converta a prisão em flagrante em preventiva (art. 310)"
   - O problema está em agir de ofício

-> Sacrifica-se, então, a imparcialidade - que é privilegiada em um sistema acusatório, que teria sido previsto pela Constituição Federal de 1988, que fundou o processo penal na ampla defesa, imparcialidade do juiz
   - Preceitos do Código de Processo Penal são "substancialmente inconstitucionais"

4. Objeto do Processo Penal: A Pretensão Acusatória
-> Objeto do processo penal, para GUASP, é a matéria sobre a qual recai o complexo de elementos que integram o processo e não se confunde com a causa ou princípio, nem com seu fim
   - Por isso, não é objeto do processo o fundamento a que deve sua existência (instrumentalidade constitucional) nem sua função ou fim a que, ainda que de forma imediata, está chamada a realizar (a satisfação jurídica da pretensão ou resistência)
   - Também não se confunde com natureza jurídica

-> Processo penal é regido pelo Princípio da Necessidade - caminho necessário para chegar a uma pena (lide penal é inexistente)
   - Por isso, não se pode transportar assertivas feitas quanto ao processo civil (adotando, por exemplo, o Ministério Público como verdadeiro "credor" de uma pena)
      ~ MP exerce uma pretensão acusatória, quando há fumaça da prática de um crime (fumus comissi delicti)

-> Quando o MP atua, faz surgir uma pretensão processual que tem como elementos:
   - Elemento objetivo: caso penal, ou seja, fato aparentemente punível praticado
   - Elemento subjetivo: acusador e contra quem se pretende fazer valer essa pretensão
   - Elemento de atividade ou declaração petitória: é a própria acusação (ação penal como poder político constitucional de invocação do poder jurisdicional)

-> No processo penal, o Ministério Público (ou querelante) exerce uma pretensão acusatória, isto é, o poder de proceder contra alguém (ius ut procedatur), cabendo ao juiz, acolhendo a acusação, exercer o poder de punir
   - São, portanto, dois poderes distintos:
      ~ O de acusar
      ~ E o de punir

-> Concluindo: o objeto do processo penal é uma pretensão acusatória (e não uma pretensão punitiva), cujo titular é o MP ou o particular

02) Introdução ao estudo dos princípios constitucionais do processo penal
-> Necessidade de constitucionalização do direito processual penal
   - Pois o fundamento legitimante da existência do processo penal democrático é sua instrumentalidade constitucional (a serviço de garantias mínimas)
      ~ Ou, ainda, "pensamos o processo penal desde seu inegável sofrimento, a partir de uma lógica de redução de danos"

-> "Forma do processo penal é garantia"

1. Jurisdicionalidade - Nulla Poena, Nulla Culpa sine Uidicio
-> Garantia da jurisdição significa muito mais do que apenas "ter um juiz"
   - Exige-se um juiz imparcial, natural e comprometido com a máxima eficácia da própria Constituição

-> Não se trata de garantir as regras do jogo, mas sim um respeito real e profundo aos valores em jogo, com os que - agora - já não cabe jogar (Ibáñez)
-> "A garantia da jurisdicionalidade deve ser vista no contexto das garantias orgânicas da magistratura, de modo a orientar a inserção do juiz no marco institucional da independência, pressuposto da imparcialidade, que deverá orientar sua relação com as partes do processo"
-> "Esse princípio impõe, ainda, a inderrogabilidade do juízo, no sentido de infungibilidade e indeclinabilidade da jurisdição"

1.1. A função do Juiz no processo penal
-> Juiz natural
   - Somente os órgãos instituídos pela Constituição podem exercer jurisdição
   - Ninguém poderá ser processado e julgado por órgão instituído após o fato
   - Há uma ordem taxativa de competência entre os juízes pré-constituídos, excluindo-se qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja

-> A serviço de quem está o juiz: a magistratura, na verdade, é independente, externa ao sistema político e a todo sistema de poderes
   - Deve tutelas os direitos subjetivos lesados
   - Juiz não é um sujeito representativo
   - Juiz julga em nome do povo - mas não em nome da maioria

-> A função do juiz é atuar como garantidor da eficácia do sistema de direitos e garantias fundamentais do acusado no processo penal

1.2. A (Complexa) Garantia da Imparcialidade Objetiva e Subjetiva do Julgador
1.2.1. (Re)Pensando os Poderes Investigatórios/Instrutórios do Juiz
-> Não basta ter um juiz - ele deve reunir qualidades mínimas para estar apto a desempenhar seu papel de garantidor
-> A parcialidade (estado anímico do julgador) cai por terra quando é atribuído ao julgador poderes instrutórios ou investigatórios
-> Essa posição ativa pode ser assumida pelo juiz em dois momentos:
   - poderes investigatórios exercidos na investigação preliminar (fase pré-processual)
   - poderes instrutórios, exercidos no processo

-> Art. 156 do CPP merece críticas, pois funda um sistema inquisitório, pois representa quebra de igualdade, de contraditório
   - Inciso I permite que o juiz ordene, de ofício, a produção antecipada de provas (mesmo que não instruída a ação penal)

-> Imparcialidade subjetiva e objetiva
   - Subjetiva: convicção pessoal do juiz concreto, escoimada de juízos prévios
   - Objetiva: diz respeito se tal juiz se encontrar em uma situação dotada de garantias bastantes para dissipar qualquer dúvida razoável acerca de sua imparcialidade

1.2.2. Contributo da Teoria da Dissonância Cognitiva para a Compreensão da Imparcialidade do Juiz
-> Teoria que analisa as formas de reação de um indivíduo frente a duas ideias, crenças ou opiniões antagônicas, incompatíveis
-> Indivíduo busca - como mecanismo de defesa do ego - encontrar um equilíbrio em seu sistema cognitivo, reduzindo o nível de contradição entre seu conhecimento e sua opinião
-> No âmbito do processo penal, o Juiz se apega a uma imagem construída a partir dos autos tomada por inevitável pré-julgamento
-> Decorrências:
   - Efeito inércia ou perseverança: superestimar informações obtidas anteriormente (como as fornecidas por inquérito)
   - Busca seletiva de informações: se buscam informações que confirmam a hipótese já aceita como verdadeira, para busca do efeito confirmador-tranquilizador

-> Ameaças para a imparcialidade do juiz, como a atuação de ofício
   - Ainda, o recebimento da acusação e posterior instrução e julgamento

1.3. O Direito de Ser Julgado em um Prazo Razoável (art. 5o, LXXVIII): o Tempo como Pena e a (De)Mora Jurisdicional
1.3.1. Introdução Necessária: Recordando o Rompimento do Paradigma Newtoniano
-> Teoria da Relatividade
-> "No que se refere ao Direito Penal o tempo é fundante de sua estrutura, na medida em que tanto cria como mata o direito (prescrição), podendo sintetizar-se essa relação na constatação de que a pena é o tempo e o tempo é a pena"

1.3.2. Tempo e Penas Processuais
-> Poder: conceito que passa pela temporalidade, pois o seu detentor é aquele que pode impor aos demais o seu ritmo, a sua dinâmica, a sua própria temporalidade
-> Como veremos, quando a duração de um processo supera o limite da duração razoável, novamente o Estado se apossa ilegalmente do tempo do particular, de forma dolorosa e irreversível
   - E esse apossamento ilegal ocorre ainda que não exista uma prisão cautelar, pois o processo em si mesmo é uma pena
      ~ Há, ainda, angústia ao acusado

-> Atropelo de garantias fundamentais pelas equivocadas políticas de aceleração do tempo do direito
-> Duração dilatada do processo afeta
   - Jurisdicionalidade: pois se aplica pena prévia à sentença (angústia prolongada)
   - Presunção de inocência: sepulta-se a credibilidade do acusado
   - Direito de defesa e contraditório: graves dificuldades ao exercício de resistência processual (custo com advogados e estigmatização social)

1.3.3. A (De)Mora Jurisdicional e o Direito a um Processo sem Dilações Indevidas
-> Quanto mais rápida a aplicação da pena e mais perto estiver do delito, mais útil e justa será (Beccaria)

1.3.4. A recepção pelo direito brasileiro
-> Constituição faz previsão

1.3.5. A Problemática Definição dos Critérios: A Doutrina do não Prazo (ou Ineficácia de Prazos sem Sanção)
-> CPP até faz previsão de prazos, todavia sem sanção
   - Ausência de prazos processuais com uma sanção pelo descumprimento

-> O ideal seria a clara fixação da duração máxima do processo e da prisão cautelar, impondo uma sanção em caso de descumprimento (extinção do processo ou liberdade automática do imputado)
   - "Duração indevida" torna necessária a definição daquilo tido como "dilação devida"

-> Acolhe-se, no sistema brasileiro, o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade
   - Quatro são os critérios, informados pelo TEDH e CIDH
      ~ Complexidade do caso
      ~ Atividade processual do interessado (que não poderá se beneficiar de sua própria demora)
      ~ Conduta das autoridades judiciárias como um todo
      ~ Princípio da razoabilidade

1.3.6. Nulla Coactio sine Lege: a (Urgente) Necessidade de Estabelecer Limites Normativos
-> Situação do Brasil de "prazos sem sanção" é gravíssima
-> Aury Lopes Jr. indica:
   - Soluções compensatórias: concedida por pecúnia ou perdão judicial
   - Soluções processuais: extinção do feito
   - Soluções sancionatórias: punição do servidor

2. Princípio acusatório: Separação de Funções e Iniciativa Probatória das Partes
-> Previsto expressamente pela Constituição Federal
   - Consagração que não decorre da "lei", mas da interpretação sistemática
   - Garantia de preceitos democráticos
      ~ Sistema acusatório e democracia compartilham uma mesma base epistemológica

-> Em contrante com a CF/88, apresenta-se o CPP, que é nitidamente inquisitório (art. 156, prova nas mãos do juiz)
   - Todos os dispositivos do CPP que sejam de natureza inquisitória são substancialmente inconstitucionais

-> Juiz não terá iniciativa probatória

3. Presunção de Inocência (ou um Dever de Tratamento)
-> Inquisição previra uma "presunção de culpabilidade"
-> Presunção de Inocência fora consagrada, por sua vez, na Declaração dos Direitos do Homem de 1789
   - Atacada pelo verbo totalitário e pelo fascismo

-> No Brasil é consagrada no art. 5o, LVII da CF/88
-> Reflexo: formação do convencimento do juiz deve ser construído em contraditório (Fazzalari)
-> Impõe um verdadeiro dever de tratamento (intera ao processo e exterior a ele)
   - Carga de provas deve ser inteira do acusador
   - No âmbito externo, a presunção de inocência exige uma proteção contra a publicidade abusiva e estigmatização (precoce) do réu

4. Contraditório e Ampla Defesa
4.1. Direito ao contraditório
-> Contraditório pode ser inicialmente tratado como um método de confrontação da prova e comprovação da verdade
   - Imprescindível para a própria existência da estrutura dialética do processo
   - É patamar mínimo de configuração acusatória do processo

-> Sua ausência conduz à parcialidade do juiz
-> Defesa e contraditório não são sinônimos
   - Contraditório: brota do exercício da defesa
   - Defesa: poder correlato ao de ação, que garante o contraditório

-> Fazzalari: processo é procedimento contraditório, com importante papel na democratização do direito penal
   - Desloca o núcleo imantador, não mais a jurisdição, mas o efetivo contraditório entre as partes
      ~ Sentença é construída a partir do contraditório e por ele é legitimada

4.2. Direito de Defesa: Técnica e Pessoal
4.2.1. Defesa Técnica
-> Assistência de uma pessoa com conhecimentos teóricos do Direito
   - "Advogado de defesa, defensor ou simplesmente advogado"

-> Presunção de hipossuficiência do sujeito passivo, de que ele não tem conhecimentos necessários e suficientes para resistir à pretensão estatal

-> É considerada indisponível, razão o qual o Estado deve instituir um sistema de Serviço Público de Defesa

4.2.2. A Defesa Pessoal: Positiva e Negativa
-> A chamada defesa pessoal ou autodefesa manifesta-se de várias formas, mas encontra no interrogatório policial e judicial seu momento de maior relevância
-> O interrogatório é o momento em que o sujeito passivo tem a oportunidade de atuar de forma efetiva – comissão –, expressando os motivos e as justificativas ou negativas de autoria ou de materialidade do fato que se lhe imputa
   - Direito disponível do sujeito passivo
   - O interrogatório deve ser um ato espontâneo, livre de pressões ou torturas (físicas ou mentais)

-> Ao lado deste atuar que supõe o interrogatório, também é possível uma completa omissão, um atuar negativo, através do qual o imputado se nega a declarar
-> O direito de silêncio está expressamente previsto no art. 5º, LXIII, da CF/88 (o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado (...))
   - Sublinhe-se: do exercício do direito de silêncio não pode nascer nenhuma presunção de culpabilidade ou qualquer tipo de prejuízo jurídico para o imputado

> Dessarte, o imputado não pode ser compelido a participar de acareações, reconstituições, fornecer material para realização de exames periciais (exame de sangue, DNA, escrita etc.)
   - Brasil ataca o direito de defesa pessoal negativo - coleta de material genético

5. Motivação das Decisões Judiciais. Superando o Cartesianismo
-> Art. 93, IX, da Constituição Federal
-> Controle da eficácia do contraditório
   - E de que existe prova suficiente para derrubar a presunção de inocência

-> Ou melhor dizendo, controle da racionalidade da decisão judicial
   - Visa-se obter o que levou a conclusão acerca da autoria e da materialidade
   - A motivação sobre a matéria fática demonstra o saber que legitima o poder

-> Fundamentação não é atinente apenas à sentença, abrangendo também todas as decisões interlocutórias

03) Lei Processual Penal no Tempo e no Espaço
1. Lei Processual Penal no Tempo
1.1. A Leitura Tradicional: Princípio da Imediatidade
-> "Ensina a doutrina tradicional que o processo penal é guiado pelo Princípio da Imediatidade (art. 2º do CPP), de modo que as normas processuais penais teriam aplicação imediata, independente de serem benéficas ou prejudiciais ao réu, tão logo passasse a vacatio legis, sem prejudicar, contudo, os atos já praticados, eis que não retroagiria jamais"
-> Para tanto, é recorrente a seguinte distinção:
   - Lei penais puras: aquela que disciplina o poder punitivo estatal (valem as regras do CP, ou seja, em linhas gerais: retroatividade da lei penal mais benigna e irretroatividade da lei mais gravosa)
   - Leis processuais penais puras: regula o início, desenvolvimento ou fim do processo e os diferentes institutos processuais
   - Lei mistas: caso de aplicação da regra do Direito Penal
      ~ Caso, por exemplo, de crime que costumava ser de ação penal pública incondicionada, e passa a ser condicionada a ação à representação

1.2. Uma (Re)Leitura Constitucional: Retroatividade da Lei Penal e Processual Penal Mais Benéfica
-> Pensamos que o Princípio da Imediatidade contido no art. 2º do CPP, assim aplicado, não resistiria a uma filtragem constitucional, ou seja, quando confrontado com o art. 5º, XL, da Constituição
   - Por "lei penal" lê-se, também, a lei processual penal
      ~ Isso porque não há como se pensar o Direito Penal completamente desvinculado do processo e vice-versa
      ~ "Logo, as regras da retroatividade da lei penal mais benéfica devem ser compreendidas dentro da lógica sistêmica, ou seja, retroatividade da lei penal ou processual penal mais benéfica e vedação de efeitos retroativos da lei (penal ou processual penal) mais gravosa ao réu"
      ~ Ex. maior ou menor rigor quanto à prisão preventiva

-> "Então, a lei processual penal mais gravosa não incide naquele processo [de algum delito já praticado], mas somente naqueles cujos crimes tenham sido praticados após a vigência da lei"
   - "Por outro lado, a lei processual penal mais benéfica poderá perfeitamente retroagir para beneficiar o réu, ao contrário do defendido pelo senso comum teórico"

-> Normas meramente procedimentais: aplicação imediata (art. 2o)

2. Lei Processual Penal no Espaço
-> Direito Penal: há discussão acerca da extraterritorialidade
-> Direito Processual Penal: vige o princípio da territorialidade
   - Normas processuais penais brasileiras só se aplicam no território nacional

04) A investigação preliminar brasileira: o inquérito policial
-> Investigação preliminar policial

1. Considerações Prévias. Fundamento da Existência e Natureza Jurídica
-> Investigação (gênero) preliminar situa-se na fase pré-processual; espécies:
   - Inquérito policial
   - Comissões parlamentares de inquérito
   - Sindicâncias etc.

-> Conjunto de atividades desenvolvidas concatenadamente por órgãos do Estado, a partir de uma notícia-crime
   - Caráter prévio
   - Natureza preparatória com relação ao processo penal

-> Visa-se alcançar elementos suficientes de autoria e materialidade (crime é um fato oculto)
-> A investigação atenua o sentimento de impunidade
-> Função de filtrar os processos existentes e evitar acusações infundadas
   - Processo penal é uma pena em si mesmo

-> Natureza jurídica: procedimento administrativo pré-processual
   - Não é atividade judicial ou processual (carece de mando de uma autoridade jurisdicionada)

2. Órgão Encarregado. Atuação Policial e do MP
-> Art. 4o do CPP: polícia judiciária
   - Parágrafo único: inquérito não é necessariamente policial, pois a competência da polícia não exclui a de outras autoridades administrativas que tenham competência legal para investigar (como sindicância) e, com base nessa investigação, pode o MP oferecer denúncia

-> Poder Legislativo: comissões parlamentares de inquérito (art. 58, p. 4o, CF/88)
-> Inquérito policial trata-se de um modelo de investigação preliminar policial, de modo que a polícia judiciária leva a cabo o inquérito policial com autonomia e controle
   - Depende da intervenção judicial para adoção de medidas restritivas de direitos fundamentais

-> Polícia brasileira
   - Judiciária: investigação preliminar (Polícia Civil e Polícia Federal)
   - Preventiva (Polícias Militares dos Estados)

-> "Quanto à atuação do Ministério Público, está o parquet legalmente autorizado a requerer abertura como também acompanhar a atividade policial no curso do inquérito"
   - MP, entretanto, não pode assumir o mando do inquérito policial
      ~ Falta de norma que satisfatoriamente defina o chamado controle externo da atividade policial

-> Quanto aos poderes investigatórios do Ministério Público, a questão ainda é bastante discutida, não havendo paz conceitual sobre sua constitucionalidade
   - Mas o STF já decidiu algumas vezes sobre o tema e sinaliza no sentido de sua possibilidade (mas não houve manifestação do órgão plenário sobre a constitucionalidade)
   - Para Aury Lopes, não de pode afirmar que o MP pode assumir o controle do inquérito policial

3. A Posição do Juiz Frente ao Inquérito Policial: O Juiz como Garantidor e Não como Instrutor
-> No processo penal brasileiro, o juiz mantém-se afastado da investigação preliminar – como autêntico garantidor –, limitando-se a exercer o controle formal da prisão em flagrante e a autorizar aquelas medidas restritivas de direitos (cautelares, busca e apreensão, intervenções telefônicas etc.)
-> Juiz não orienta a investigação policial e tampouco presencia seus atos
   - No sistema brasileiro, o juiz não investiga nada, não existe a figura do juiz instrutor e por isso mesmo não existe a distinção entre instrutor e julgador

-> Críticas ao inciso I do art. 156, que permite ao juiz, de ofício, ordenar, antes de iniciada a ação penal (investigação preliminar) a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes

4. Objeto e sua Limitação
-> Objeto: fato constante da nottitia criminis (fumus commissi delicti)
   - Autoria é um elemento subjetivo acidental da notícia-crime, não precisando ser atribuída, de pronto, a uma pessoa

4.1. Limitação Qualitativa
-> O poder do Estado de averiguar as condutas que revistam a aparência de delito é uma atividade que prepara o exercício da pretensão acusatória que será posteriormente exercida no processo penal
-> Basta a mera possibilidade de que exista um fato punível para a instauração do inquérito policial
   - Para o exercício da ação penal, mister se faz a probabilidade de que o acusado seja autor de um fato aparentemente punível

-> Inquérito nasce da possibilidade, mas almeja a probabilidade
   - Está limitado, portanto, a demonstrar a probabilidade (campo probatório, plano horizontal) e as questões jurídico-penais (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, plano vertical)
   - A cognição é limitada, visando mera tutela de aparência
   - IP busca tão somente a verossimilhança do crime, a mera fumaça

-> IP não é obrigatório e poderá ser dispensado sempre que a notícia-crime dirigida ao MP disponha de suficientes elementos para a imediata propositura da ação penal
   - IP apresenta óbice à efetividade da sumariedade, pois visa a polícia juízo exauriente - o que deveria ser reservado à ação penal

-> IP repete a produção da prova - deixando de ser sumário, pois há excessiva demora em investigar

4.2. Limitação Temporal: Prazo Razoável (Prazo - Sanção = Ineficácia)
-> IP deve ser concluído com maior brevidade possível (garantia constitucional)
-> Como regra, o prazo do IP é de 10 dias - para o indiciado preso - ou 30 dias no caso de não existir prisão cautelar (art. 10 do CPP)
-> Lei n. 8.072 apresenta a possibilidade de dilação mesmo com o indiciado prezo (para além do já dilatado prazo de 30 dias)
-> "Para concluir, destacamos que a regra geral é o descumprimento sistemático dos prazos, reforçando a crítica que fizemos – ao tratar do direito fundamental de ser julgado em um prazo razoável – em relação à teoria do não prazo e à falta de sanção processual"

5. Análise da Forma dos Atos do Inquérito Policial
5.1. Atos de Iniciação - Art. 5o do CPP
-> Originado da nottitia criminis ou mesmo na atividade de ofício dos órgãos encarregados da segurança pública
-> IP será iniciado:

5.1.1. De Ofício pela Própria Autoridade Policial
-> Dever da atividade policial quando da ocorrência de delito
-> Excetuando o flagrante, raros são os casos de atuação de ofício

5.1.2. Requisição do MP (ou Órgão Jurisdicional?)
-> Dever dos órgãos públicos de contribuir para a persecução de delitos de natureza pública ocorrido do andamento de autos de um processo ou de ação penal de iniciativa pública
   - Deverá enviar os autos ou papéis diretamente ao MP (art. 40)

-> CF/88 revogou em parte o II do art. 5o, pois deu ao MP a titularidade exclusiva da ação penal pública incondicionada
   - Não cabe mais, portanto, ao juiz requisitar a abertura de inquérito policial

-> Inclusive, quando a representação é feita ao juiz – art. 39, § 4º –, entendemos que ele não deverá remeter à autoridade policial, mas sim ao MP
-> Se for o próprio MP quem tomar conhecimento da existência do delito, = deverá exercer a ação penal no prazo legal, requisitar a instauração do IP ou solicitar o arquivamento

5.1.3. Requerimento do Ofendido (Delitos de Ação Penal de Iniciativa Pública Incondicionada)
-> No sistema adotado pelo CPP, nos delitos de ação penal de iniciativa pública, a fase pré-processual está nas mãos da polícia, e a
ação penal, com o Ministério Público
   - Sem embargo, cabe à vítima atuar em caso de inércia dos órgãos oficiais, da seguinte forma:
      ~ requerendo a abertura do IP se a autoridade policial não o instaurar de ofício ou mediante a comunicação de qualquer pessoa;
      ~ exercer a ação penal privada subsidiária da pública em caso de inércia do Ministério Público (art. 5º, LIX, da CB c/c art. 29 do CPP)

-> Indicação de todas as circunstâncias do fato e da autoria faz-se prescindível, pois o IP almeja tais conclusões - em sede de cognição de probabilidade, aparência

5.1.4. Comunicação Oral ou Escrita de Delito de Ação Penal de Iniciativa Pública
-> É a típica nottitia criminis
-> Na polícia, assume a forma simples de Boletim ou Termo de Ocorrência
-> Comunicação também poderá ser feito face o MP (Art. 27)

5.1.5. Representação do Ofendido nos Delitos de Ação Penal de Iniciativa Pública Condicionada
-> IP depende da representação da dívida
-> Notícia-crime qualificada
-> Atos:
   - Lugar: Juiz, MP ou autoridade policial
   - Tempo: prazo decadencial de 6 meses quando do conhecimento do autor do delito (art. 38)
   - Forma: é facultativa, por via oral ou escrita

5.1.6. Requerimento do Ofendido nos Delitos da Ação Penal de Iniciativa Privada
-> Nos casos em que o ofendido não possuir o mínimo de prova necessário para justificar o exercício da ação penal (queixa), o CPP permite-lhe recorrer à estrutura estatal investigatória, através do requerimento de abertura do inquérito policial
   - O requerimento pode ser classificado como uma notícia crime qualificada pelo especial interesse jurídico que possui o ofendido e pelo claro caráter postulatório

5.2. Atos de desenvolvimento: Arts. 6o e 7o do CPP
-> Com base na notícia-crime, a polícia judiciária instaura o IP
   - Prática de atos dos arts. 6o e seguintes do CPP

-> Na tarefa de apurar as circunstâncias do fato delitivo e da autoria, determina o art. 6o que a polícia judiciária deverá:
   a) Dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais
   b) Apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais
      ~ Tais objetos devem acompanhar os autos do inquérito (art. 11)
      ~ Dependendo da situação, será necessário que a autoridade policial solicite a correspondente autorização judicial

   c) Colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias
   d) Ouvir o ofendido
   e) Ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas) testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura
      ~ É necessária a assistência por advogado e lhe é garantida a defesa pessoal negativa

-> OBS: As agressões à forma e às garantias do sujeito passivo ainda hoje acontecem porque existe o discutível e perigoso entendimento de que “eventuais irregularidades” do inquérito não alcançam o processo
   - problema está em que, na sentença, esse ato irregular influi no convencimento do juiz, até porque integra os autos do processo e pode ser “cotejado” com a prova judicialmente colhida, em claro prejuízo para o acusado

   f) Proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações
   g) Determinar, se for o caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias
      ~ Como sempre, assegurada a autodefesa negativa, salvo aberrações legais já tratadas

   h) Ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico (e também coleta de DNA, se for o caso), se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes
      ~ A regra é que o civilmente identificado não seja submetido à
identificação criminal (ou seja, nem datiloscópica, nem fotográfica, nem coleta de material genético)
         ~> Basta para tal: CTPS, RG, passaporte etc.
         ~> Não sendo apresentado qualquer desses documentos, será o suspeito submetido à identificação criminal (prazo convencional de 24 horas)

      ~ Art. 3o, inciso IV, permite a identificação criminal do civilmente identificado quando “a identificação criminal for essencial às investigações policiais”
         ~> Portanto, a identificação criminal ficará a livre critério do juiz

      ~ A principal inovação neste tema diz respeito à coleta de material genético (DNA), introduzida pela Lei n. 12.654/2012
         ~> Sujeito passivo está obrigado a submeter-se a intervenção corporal para fornecimento de material genético (enquanto investigado e apenado)
         ~> Exige efetiva necessidade para as investigações e autorização judicial

   i) Averiguar a vida pregressa do indicado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes de depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter
      ~ "A disposição legal é absurda, como absurdo é imaginar-se que um juiz, ao fixar a pena (art. 59 do CP), poderá (des)valorar “conduta social” e “personalidade do agente""

-> Art. 7o: a polícia poderá recorrer à reprodução simulada dos fatos para melhor instruir a investigação, observando os seguintes limites normativos:
   - Não contrariar a moralidade ou ordem pública
   - Respeitar o direito de defesa do sujeito passivo (autodefesa negativa)

-> Em suma, o inquérito policial tem por finalidade o fornecimento de elementos para decidir entre o processo ou o não processo, assim como servir de fundamento para as medidas endoprocedimentais que se façam necessárias no seu curso

5.3. A Conclusão do Inquérito Policial. A Impossibilidade de Arquivamento pela Polícia. Arquivamento Implícito (ou Tácito)
-> IP se finaliza por um relatório (art. 10, p. 1o e 2o), através do qual o delegado de polícia fará uma exposição - objetiva e impessoal - do que foi investigado, remetendo-o ao foro para ser distribuído
   - Acompanham-se os instrumentos utilizados para cometer o delito
   - Recebido o IP pelo juiz, dará este vista ao MP

-> Recebendo o IP, o promotor poderá: oferecer a denúncia; pedir o arquivamento; solicitar diligências ou realizar diligências
   - Oferecimento de denúncia, caso o IP esteja suficientemente instruído, obedece o prazo legal (art. 46)

-> Uma vez iniciado formalmente o IP, a teor do art. 17 do CPP, não poderá a autoridade policial arquivá-lo, pois não possui competência para isso
   - Somente poderá ser decretado pelo juiz (inconstitucional) ou pelo MP
      ~ Tal decisão do juiz não transita em julgado (Súmula n. 524)

-> Arquivamento implícito ou tácito (teoria que não é pacífica)
   - Caso de inquérito que apura que o injusto penal foi praticado por "A" e "B" e MP oferece denúncia apenas face "A"
      ~ Cabe a queixa-crime subsidiária pelo ofendido
      ~ Aplicação do art. 28 do CPP por analogia

-> Mudando o enfoque, nos delitos cuja ação penal é de iniciativa privada, em que foi requerido e instaurado o IP, uma vez concluído, os autos do inquérito serão remetidos para o juízo competente, ficando à disposição do ofendido ou mesmo entregues mediante traslado
   - Poderá o MP solicitar vista do IP para avaliar se não existe algum delito de ação penal pública e, se for o caso, oferecer a denúncia com base nesses elementos ou solicitar novas diligências, desde que destinadas a apurar um delito de ação penal pública

6. Estrutura dos Atos do Inquérito Policial: Lugar, Tempo e Forma. Segredo e Publicidade
a) Lugar: território nacional
-> Atribuição policial é definida em razão da matéria ou território

b) Tempo
-> Fator tempo pode ser concebido em dois aspectos:
   - A habilidade do tempo (dias hábeis para realizar os atos)
      ~ Não há limitação (aplicação subsidiária do art. 212 do novo CPC)

   - A duração do ato ou da fase processual
      ~ Direito de ser julgado em prazo razoável

c) Forma
-> Facultativo para o MP
-> Obrigatório para a polícia judiciária (dever de investigar)
-> Forma escrita
-> Inquérito é secreto no plano externo (art. 20)
-> No plano interno, pode ser determinado segredo interno parcial, impedindo que o sujeito passivo presencie determinados atos
   - Segredo interno não alcança o defensor

-> Por fim, destacamos que, a nosso juízo, o art. 21 do CPP está revogado pelo art. 136, § 3º, IV, da CB, posto que, se está vedada a incomunicabilidade em uma situação de excepcionalidade, com muito mais razão está proibida a incomunicabilidade em uma situação de normalidade constitucional

7. Valor probatório dos Atos do Inquérito Policial
-> Distinção entre atos de prova e atos de investigação

7.1. Equivocada presunção de veracidade
-> Alguma doutrina aponta que os atos do inquérito policial valem até prova em contrário, estabelecendo uma presunção de veracidade não prevista em lei
   - O art. 12 do CPP estabelece que o IP acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra

-> Formação de prova se dá tão somente na fase processual
-> IP tem caráter sumário, tutela de aparência, instrumental
-> Valor probatório exaure-se com a admissão da denúncia

7.2. Distinção entre atos de prova e de investigação
-> Prova: convencimento do juiz, serviço do processo penal, juízo de certeza, servem à sentença, publicidade, praticados ante o juiz que julgará o processo
-> Investigação: hipótese, serviço preliminar, juízo de probabilidade, podem ser secretos, não estão destinados à sentença (mas sim à fumaça da prática do delito), podem ser praticados pela polícia e MP

7.3. O valor probatório do inquérito policial
-> Serve apenas para fundamentar medidas de natureza endoprocedimental (cautelares etc.) e para justificar o processo ou não processo
-> "Valorando adequadamente os atos do inquérito policial e, nas situações excepcionais, em que a repetição em juízo seja impossível, transferindo-se a estrutura dialética do processo à fase pré-processual através do incidente de produção antecipada de provas"
-> "Sem embargo, devemos destacar que, apesar de “informativo”, os atos do inquérito servem de base para restringir a liberdade pessoal (através das prisões cautelares) e a disponibilidade de bens (medidas cautelares reais, como o arresto, sequestro etc.)"

7.3.1. Contaminação Consciente ou Inconsciente do Julgador e a Necessidade da Exclusão Física das Peças do Inquérito Policial
-> O art. 155 do CPP estabelece que “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”
   - A palavra "exclusivamente" autoriza a condenação com base na prova judicial cotejada com a do inquérito

-> Juiz que realiza a pré-admissibilidade da acusação é o mesmo juiz que proferirá a sentença no processo (exceto no caso do Júri)
-> Problema que "leva-nos a defender como única solução uma reforma urgente, que determine a exclusão física do inquérito policial dos autos do processo"

8. O indiciado no Sistema Brasileiro: Alterações introduzidas pela Lei n. 12.830/2013
-> Com o advento da lei, a autoridade policial (delegado) passou a possuir maior responsabilidade quando do ato de indiciamento, devendo realizar uma análise mais ampla do fato, adentrando nas questões técnico-jurídicas do crime (não bastando a mera transcrição do tio penal)
   - Indiciamento (que declara uma autoria provável e pressupõe um grau mais elevado de certeza da autoria que a situação de suspeito)
      ~ É ato formal da polícia judiciária

-> Indiciado é sujeito passivo em sede pré-processual
   - Sujeito só deixará esse estado quando da decisão de arquivamento do inquérito policial, a pedido do MP, ou quando do recebimento da denúncia, momento em que passará a ser chamado de "acusado" ou "réu"

9. Direito de Defesa e Contraditório no Inquérito Policial
-> É lugar-comum na doutrina a afirmação genérica e infundada de que não existe direito de defesa e contraditório no inquérito policial
   - Está errada a afirmação, pecando por reducionismo

-> Há, no inquérito, possibilidade de autodefesa positiva ou negativa
-> Pode postular, ainda, diligências e juntar documentos (art. 14 do CPP)
-> Defesa exógena, através do habeas corpus e mandado de segurança
-> Existe contraditório, é exigível, mas é insuficiente
   - Deve ser potencializado por exigência constitucional
      ~ Art. 5o, LV, deveria ter mencionado "procedimento administrativo", e não "processo"; bem como, deveria ter se referido a "acusados em geral"

-> Contraditório repousa no direito de informação (primeiro momento da fase pré-processual)
   - Garantia de "acesso" aos autos do inquérito

10. Garantias do Defensor. O acesso do Advogado aos Autos do Inquérito. Contraditório Limitado. O problema do Sigilo Interno do Inquérito Policial
-> "Destacamos que não existe sigilo para o advogado no inquérito policial e não lhe pode ser negado o acesso às suas peças nem ser negado o direito à extração de cópias ou fazer apontamentos"
   - Súmula Vinculante n. 14 do STF
   - Descumprimento pode ser sanado com a reclamação ou mandado de segurança

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Capítulo V. Ação Processual Penal. (Re)Pensando Conceitos e Condições da Ação
1. Síntese do Estado da Arte e Natureza Jurídica
-> Conceito de ação penal é privativo do processo penal acusatório (ORBANEJA e QUEMADA)
-> Aury: "concebemos a 'AÇÃO' como um poder político constitucional de acudir aos tribunais para formular a pretensão acusatória"
   - Direito (potestativo) constitucionalmente assegurado de invocar e postular a satisfação da pretensão acusatória
   - Art. 129, I da CF/88: assegura o poder exclusivo do MP de exercer a ação penal (melhor, a acusação pública)

-> Pretensão acusatória: "direito potestativo por meio do qual se narra um fato com aparência de delito (fumus commissi delicti) e se solicita a atuação do órgão jurisdicional contra uma pessoa determinada"
   - Composta por elementos:
      ~ Subjetivo
      ~ Objetivo (fato)
      ~ De atividade (declaração petitória)

-> Acusação: "ato típico e ordinário de iniciação processual, que assume a forma de uma petição, por meio da qual a parte faz uma declaração petitória, solicitando que se dê vida a um processo e que comece sua tramitação"
   - No processo penal brasileiro, corresponde aos instrumentos:
      ~ Denúncia: nos crimes de ação penal de iniciativa pública
      ~ Queixa: nos delitos de iniciativa privada

   - "É, na verdade, o veículo que transportará a pretensão sem deixar de ser um dos seus elementos"

-> "Não existe trancamento da ação penal". Por quê?
   - "Porque sendo a ação um poder político constitucional de invocação não há que se falar em 'trancamento da ação', um erro que decorre da constante confusão entre ação e pretensão"
   - Ação: poder jurídico de acudir aos tribunais para ver satisfeita uma pretensão
      ~ "Logo, não há que se falar de 'trancamento' do poder que já foi exercido!"

   - Boa técnica: aconselha que se fale em trancamento do processo penal
      ~ Forma de extinção anormal, prematura do processo

-> Natureza jurídica: toda ação processual tem caráter PÚBLICO
   - Se estabelece entre o particular e o Estado, para realização do direito penal (público)
   - É um direito público AUTÔNOMO e ABSTRATO
      ~ Independe da relação jurídica de direito material
      ~ "É um direito dos que têm razão e também dos que não a têm"

   - No processo penal a plena abstração não é admitida; exige-se, pois, a demonstração do FUMUS COMMISSI DELICTI
      ~ Entreconceito entre o ABSTRATO e o CONCRETO (COUTINHO e LIEBMAN)

   - Deve haver conexão instrumental ao caso penal

2. Condições da Ação Penal: Equívocos da Visão Tradicional-Civilista
-> Pensamento majoritário: as CONDIÇÕES da ação não integram o MÉRITO da causa
   - Condições para que exista uma manifestação sobre o mérito
   - "Assim, questões como ilegitimidade de parte ativa ou passiva (negativa de autoria), não ser o fato criminoso ou estar ele prescrito circunscrevem-se às situações previstas no art. 395, II, do CPP, impedindo a manifestação sobre o caso pena (mérito) em julgamento"
      ~ "Também encontramos a ausência de condições da ação nas causas de absolvição sumária, no art. 397, demonstrando o quão próximo estão do mérito, ou seja, do caso penal (elemento objetivo da pretensão acusatória)

-> Na tentativa de adequar as condições da ação ao processo penal, surge problemática que "violenta a matriz conceitual"
-> Legitimidade: conceito que pode ser aproveitado, pois exige vinculação subjetiva
   - Não há de se falar em "substituição processual" no caso de ação penal de iniciativa privada
   - Não é boa a técnica de divisão da ação penal entre pública e privada; é pública, por essência

-> Interesse: para ser aplicado no processo penal, precisa ser "completamente desnaturado na sua matriz conceitual"
   - No processo civil: utilidade e necessidade do provimento
      ~ Interesse processual de obtenção do que se pleiteia para satisfação do interesse material
      ~ Concepção tradicional de LIEBMAN, do binômio utilidade e necessidade

   - No processo penal: "alguns autores identificam o interesse de agir com a justa causa, de modo que, não havendo um mínimo de provas suficientes para lastrear a acusação, deveria ela ser rejeitada (art. 395, III)
      ~ Crítica de Aury: processo penal é marcado pelo princípio da necessidade, de molde que não há correspondência com o binômio do interesse no processo civilista
         ~> "O princípio da necessidade impõe, para chegar-se à pena, o processo como caminho NECESSÁRIO e IMPRESCINDÍVEL, até porque o Direito Penal somente se realiza no PROCESSO PENAL"
         ~> Processo não é efeito do delito, mas sim da necessidade de impor a pena ao delito por meio do processo
         ~> O interesse é inerente a quem tiver legitimidade para propor a ação, pois não há outra forma de obter e efetivar a punição

-> Possibilidade jurídica do pedido: Liebman aglutinou com a noção de interesse de agir
   - "A doutrina que adota essa estrutura civilista costuma dizer que para o pedido (de condenação, obviamente) ser juridicamente possível a conduta deve ser aparentemente criminosa" e não pode estar extinta a punibilidade

3. Condições da Ação Penal Segundo as Categorias Próprias do Processo Penal
-> Aury sustenta que são essas as condições da ação penal:
   - Prática de fato aparentemente criminoso - fumus commissi delicti
   - Punibilidade concreta
   - Legitimidade de parte
   - Justa causa

3.1. Prática de Fato Aparentemente Criminoso - Fumus Commussi Delicti
-> Tradicionalmente: entendeu-se que "evidentemente não constituir crime" significava atipicidade manifesta
   - Conceito analítico de crime: fato típico, ilícito e culpável

-> Deve a acusação demonstrar a tipicidade aparente da conduta
-> "Em qualquer caso, se houver elementos probatórios de que o acusado agiu - manifestamente - ao abrigo de uma causa de exclusão da ilicitude, deve a denúncia ou queixa ser rejeitada como base no art. 395, II"
   - Causa de exclusão da ilicitude é uma questão de convencimento do juiz
   - "Caso esse convencimento somente seja possível após a resposta do acusado, a decisão passará a ser de absolvição sumária, nos termos do art. 397"

-> E se o acusado agiu - manifestamente - ao abrigo de uma causa de exclusão da culpabilidade, pode o juiz rejeitar a acusação?
   - Aury: "pensamos que sim"

-> "Em suma, a questão deve ser analisada da seguinte forma:"
   a) se a causa de exclusão da ilicitude ou culpabilidade estiver demonstrada no momento em que é oferecida a denúncia ou queixa, poderá o juiz rejeitá-la, com base no art. 395, II (falta uma condição da ação penal, qual seja, a prática de um fato aparentemente criminoso);
   b) se o convencimento do juiz (sobre a existência da causa e exclusão da ilicitude ou da culpabilidade) somente for atingido após a resposta do acusado, já tendo sido a denúncia ou queixa recebida portanto, a decisão será de absolvição sumária (art. 397)

3.2. Punibilidade Concreta
-> É caso de "absolvição sumária", prevista no art. 397, IV, do CPP
   - "Mas isso não significa que tenha deixado de ser uma condição da ação processual penal ou que somente possa ser reconhecida pela via da absolvição sumária"
      ~ "Deve o juiz rejeitar a denúncia ou queixa quando houver prova da extinção da punibilidade", vide art. 107 do Código Penal e Leis Especiais
         ~> Por ex.: prescrição, decadência e renúncia (nos casos de ação penal de iniciativa privada ou pública condicionada à representação)

3.3. Legitimidade de parte
-> Polo ativo deverá ser ocupado pelo Ministério Público (art. 129, I, da CF/88) quando os delitos são perseguíveis através de denúncia (ou de ação penal de iniciativa publica)
   - Nas ações penais de iniciativa privada, caberá à vítima ou seu representante legal (arts. 30 e 31 do CPP) assumir o polo ativo da situação processual
      ~ Doutrina majoritária brasileira: entende ser caso de substituição processual
      ~ Aury: tanto MP quanto parte privada detém tão somente pretensão acusatória; não existe, pois, substituição processual no processo penal

-> Legitimidade ativa: relacionada com a titularidade de ação penal
   - Ocupada pelo titular da pretensão acusatória

-> Legitimidade passiva: decorre da autoria do injusto típico
   - "O réu, pessoa contra a qual é exercida a pretensão acusatória, deve ter integrado a situação jurídica de direito material que se estabeleceu com o delito (autor-vítima)"
   - Relacionada com a autoria do delito
   - Deve-se observar os limites impostos pela culpabilidade, como no que se refere à inimputabilidade decorrente da menoridade
   - Aqui se faz juízo de mera probabilidade

-> "A ilegitimidade ativa ou passiva leva à rejeição da denúncia ou queixa nos termos do art. 395, II, do CPP"
   - "Ou, ainda, permite o trancamento do processo através de habeas corpus, eis que se trata de processo manifestamente nulo (art. 648, IV) por ilegitimidade de parte (art. 564, II)"
   - "A ilegitimidade de parte permite que seja promovida nova ação, eis que tal decisão faz apenas coisa julgada formal"

3.4. Justa Causa
-> Prevista no art. 395, III, do CPP, é importante condição da ação processual penal
-> ASSIS MOURA: indefinição que paira sobre o conceito
   - Causa: significado vago e ambíguo
   - Justo: constitui valor

-> Justa causa é um verdadeiro ponto de apoio (topos) para toda a estrutura da ação penal
   - Constitui um limite ao (ab)uso do "ius ut procedatur", ao direito de ação

-> A justa causa identifica-se com a existência de uma causa jurídica e fática que legitime e justifique a acusação (e a própria intervenção penal)

3.4.1. Justa Causa. Existência de Indícios Razoáveis de Autoria de Materialidade
-> Elementos probatórios da acusação geralmente extraídos da investigação preliminar (inquérito policial)
-> Não se confunde com fumus commissi delicti
   - Conceito que exige a fumaça da prática do crime: conduta aparentemente típica, ilícita e culpável
   - Aqui, ao invés, a análise deve recair sobre elementos probatórios de autoria e materialidade (lastro probatório mínimo)

3.4.2. Justa Causa. Controle Processual do Caráter Fragmentário da Intervenção Penal"
-> BITENCOURT: "o caráter fragmentário do Direito Penal significa que o Direito Penal não deve sancionar todas as condutas lesivas a bens jurídicos,
mas tão somente aquelas condutas mais graves e mais perigosas praticadas contra bens mais relevantes"
   - Princípio da intervenção mínima e da reserva legal

-> Proporcionalidade entre os elementos que justificam a intervenção penal e processual, de um lado, e o custo do processo penal, de outro
   - Questões relativas à insignificância ou bagatela, que também pode ser analisada no fumus commissi delicti

4. Outras condições da Ação Penal
-> "Condições específicas" ou de procedibilidade
   - Especificamente em relação à representação e à requisição do Ministro da Justiça nos crimes de ação penal pública condicionada

-> Além, exige-se:
   a) poderes especiais e menção ao fato criminoso na procuração que outorga poderes para ajuizar queixa-crime, nos termos do art. 44 do CPP;
   b) a entrada no agente no território nacional, nos casos de extraterritorialidade da lei penal, para atender à exigência contida no art. 7º do Código Penal;
   c) o trânsito em julgado da sentença anulatória do casamento no crime do art. 236, parágrafo único, do CP;
   d) prévia autorização da Câmara dos Deputados nos crimes praticados pelo
Presidente ou Vice-Presidente da República, bem como pelos Ministros de Estado, nos termos do art. 51, I, da Constituição

-> Na sua falta, dá causa à rejeição com base no art. 395, II, do CPP

5. Ação Penal de Iniciativa Pública
-> "Na sistemática brasileira, para saber de quem será a legitimidade ativa para propor a ação penal, deve-se analisar qual é o DELITO (ainda que em tese) praticado, verificando no CÓDIGO PENAL a disciplina definida para a ação processual penal"
   - Análise não só do tipo, mas também do Capítulo ou mesmo do Título no qual estão inseridos o capítulo e a descrição típica

-> Se verificada a disciplina do Código Penal nenhuma referência existir em relação à ação processual penal, significa que ela será de iniciativa pública e incondicionada, cabendo ao Ministério Público exercê-la

5.1. Regras da Ação Penal de Iniciativa Pública (Condicionada ou Incondicionada)
5.1.1. Oficialidade ou Investidura
-> "A ação penal de iniciativa pública é atribuição exclusiva do Ministério Público, nos termos do art. 129, I, da Constituição"
   - "Significa que somente os membros do Ministério Público estadual ou
federal, devidamente investidos no cargo, é que podem exercê-la através da 'DENÚNCIA'"

5.1.2. Obrigatoriedade (ou Legalidade)
-> MP tem o dever de oferecer a denúncia sempre que presentes as CONDIÇÕES DA AÇÃO
   - Não estando presentes essas condições, deverá o promotor postular o arquivamento do inquérito policial ao juiz

-> Não poderá o promotor arquivar o inquérito (menos ainda a polícia, nos termos do art. 17 do CPP) senão postular seu arquivamento ao juiz
   - Em última análise, a decisão de arquivamento é de COMPETÊNCIA do juiz

-> Obrigatoriedade é extraída do art. 24, do CPP
-> O DEVER DE AGIR faz com que não exista margem de atuação entre denunciar, pedir diligências complementares ou postular arquivamento
   - Ou denuncia, se presentes as condições da ação;
   - Ou pede diligências complementares, nos termos do art. 16;
   - Ou postula de forma fundamentada o arquivamento
      ~ Haverá sobre ele um controle jurisdicional, pois determina o art. 28 que, em não concordando o juiz com as razões apontadas pelo Ministério Público no pedido de arquivamento, encaminhará o inquérito (ou peças de convicção) para o procurador-geral, a quem caberá decidir entre:
         a) Oferecer a denúncia
         b) Designar outro promotor para analisar o caso
         c) Insistir no pedido de arquivamento (o que vincula o juiz)

-> Nas hipóteses da Lei n. 9.099, poderá o MP deixar de propor a ação penal e, em seu lugar, ofertar a transação penal (art. 76)
   - Delitos de menor potencial ofensivo (cuja pena máxima não supere 2 anos)

5.1.3. Indisponibilidade
-> Uma vez iniciado o processo, não pode o MP desistir, dispor da ação penal (art. 42, do CPP)
-> Não se confunde com a indisponibilidade (e tampouco a viola) o fato de o Ministério Público PEDIR A ABSOLVIÇÃO do réu em plenário (no júri) ou no debate oral do rito ordinário e sumário
   - Imparcialidade é atributo do Juiz, e não do MP; este é vinculado aos princípios da objetividade, impessoalidade e legalidade

-> A suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099) cria uma situação em que - uma vez aceita - suspende o processo e, cumpridas as condições, extingue-se a própria punibilidade

5.1.4. Indivisibilidade
-> Sendo obrigatória e indisponível a ação pública, não vemos como sustentar sua divisibilidade
   - O princípio da indivisibilidade tem aplicação pacífica na ação penal de iniciativa privada, mas não nos crimes de ação penal pública
      ~ Vide decisões do STJ e do STF

5.1.5. Intranscendência
-> A acusação não pode passar da pessoa do imputado

5.2. Espécies de Ação Penal de Iniciativa Pública
5.2.1. Ação Penal de Iniciativa Pública Incondicionada
-> Regra geral do sistema penal brasileiro
   - MP Estadual ou MPF, a depender da competência da Justiça (comum Estadual ou Federal)

-> Exercida através da DENÚNCIA, exclusivamente pelo MP
   - Quando não, através de QUEIXA do ofendido ou representante legal

-> Denúncia deve conter:
   - Exposição do fato criminoso (descrição da situação fática)
   - Qualificação do acusado ou (aqui há crítica de Aury) "esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo"
   - Classificação do crime
   - Rol de testemunhas (quando necessário, como o é via de regra)
      ~ Sob pena de preclusão e impossibilidade de posterior postulação dessa prova
      ~ 8 para o rito comum ordinário (art. 401) e 5 para o rito comum sumário (art. 532); há exceções previstas em lei

-> É "inadmissível uma denúncia genérica que não faça a individualização da conduta praticada por cada réu", quando há concurso de agentes
-> Na ausência desses elementos, deve o juiz rejeitar a denúncia (vide art. 395, I, do CPP)
   - Coisa julgada formal

-> A denúncia deverá ser oferecida, como regra:
   - No prazo de 5 dias se o acusado estiver cautelarmente preso, ou;
   - De 15 dias se estiver solto
   + Esse prazo, nos termos do art. 46, conta-se da data em que o MP receber os autos do inquérito policial, outro instrumento de investigação preliminar ou outras peças de convicção (até porque o inquérito não é obrigatório)
   + "Considerando que o sistema processual brasileiro não adota a estrutura de PRAZO COM SANÇÃO, pouca consequência prática terá o descumprimento desses limites temporais"
     - Estando o imputado SOLTO, a violação do prazo acarreta apenas o nascimento do direito de o ofendido ajuizar a QUEIXA SUBSIDIÁRIA
     - Estando o imputado PRESO, a violação desse prazo deveria conduzir, inexoravelmente, à liberdade do imputado
        ~ Sem prejuízo de posterior oferecimento da denúncia e, se necessária, nova prisão cautelar, atendendo  ao caráter provisional das prisões preventivas consagrado no art. 316 do CPP)
        ~ "Infelizmente, a jurisprudência brasileira tem sido extremamente complacente com a violação dos prazos processuais, e não há notícias de habeas corpus interposto e acolhido pela violação dos 5 dias para oferecimento da denúncia"

-> E até quando poderá o MP ajuizar a denúncia?
   - Em tese, até a prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato, calculada pela maior pena prevista no tipo penal a partir da análise dos prazos previstos no art. 109 do CP
   - Para Aury: é possível a prescrição pela possível pena a ser aplicada (prescrição em perspectiva)

5.2.2. Ação Penal de Iniciativa Pública Condicionada
-> Exigência legal de que o ofendido (ou representante legal) faça a representação para que o MP possa oferecer a denúncia
   - Ou requisição do Ministro da Justiça, quando a lei exigir
   - Nem mesmo o inquérito pode ser formalmente instaurado sem ela, diante da exigência do art. 5º, § 4º, do CPP

-> Para Aury: condição da ação
-> Quanto ao sujeito ativo:
   - Vítima ou seu representante legal (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, art. 24, § 1o)
   - A representação poderá ainda ser prestada através de procurador com poderes especiais (art. 39)
   - a) Menor de 18 anos: Representante legal
      ~ Quanto à problemática da Súmula n. 594 do STF ("Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal"):
         ~> Primeira corrente: prazo decadencial não flui enquanto for incapaz; quando fizer 18 anos, terá o prazo de 6 meses
         ~> Segunda corrente: prazo decadencial flui a partir do momento em que o incapaz informa o crime para seu representante legal; caso não informe, começa quando completar 18 anos

   - b) Maior de 18 anos e menor de 21 anos: até o advento do Código Civil de 2002, a legitimidade era concorrente; atualmente, não há mais capacidade concorrente

-> Quanto ao polo passivo da representação (autor do delito)
   - A representação não precisa identificar o imputado
   - Quando feita diretamente no MP, sem prévio inquérito, necessário se faz indicar todos os elementos necessários para a formulação da denúncia

-> Quanto ao objeto: é um fato, acrescida da autorização para que o Estado possa proceder no sentido de apurar e acusar a todos os envolvidos nesse fato delituoso
-> Quanto à forma dos atos:
   - Lugar: a representação poderá ser feita diretamente: a) ao juiz; b) ao MP; c) na polícia
      ~ Sendo feita ao juiz: deverá encaminhá-la imediatamente ao MP, e não à polícia (art. 39, § 4o, do CPP)
      ~ Sendo feita na polícia: apurar a infração apontada através do IP

   - Tempo: deverá ser feita no prazo decadencial de 6 meses, contados a partir da data em que o ofendido vier a saber quem é o autor do delito (art. 38)
      ~ Poderá ser oferecida a qualquer dia e hora, junto à autoridade policial e nos dias e horas úteis, ao juiz ou promotor
      ~ Requisição do Ministro da Justiça não tem prazo para ser oferecida, então se aplica o prazo decadencial de 6 meses

   - Forma (art. 39 e seus parágrafos)
      ~ É facultativa, subordinada a critérios de oportunidade e conveniência
      ~ Ato de livre manifestação de vontade do ofendido
         ~> Vício de consentimento anula a representação e leva à ilegitimidade ativa do MP

      ~ Poderá ser prestada ORALMENTE (reduzida a termo) ou por ESCRITO (manuscrita ou datilografada, mas deverá ter a firma reconhecida por autenticidade)

-> Representação não é obrigatória e poderá haver a retratação do ofendido
   - A representação será irretratável após oferecida a denúncia (art. 25, CPP)
      ~ Logo, perfeitamente retratável até o oferecimento da denúncia

   - A retratação não poderá ser parcial: atinge todos os fatos e todos os envolvidos
   - É possível a retratação da retratação, através da nova representação

5.2.3. Ação Penal de Iniciativa Pública Extensiva e a Problemática em Torno da Ação Penal nos Crimes Contra a Dignidade Sexual (Lei n. 12.015/2009)
-> Regra geral: Ação Penal Pública Condicionada à Representação
-> Será pública incondicionada se:
   - A vítima for menor de 18 anos
   - A vítima estiver em situação de vulnerabilidade (menor de 14 anos, enfermidade ou deficiência mental)
   - A vítima morrer ou sofrer lesão corporal grave ou gravíssima (aplicação da Súmula n. 608 do STF e a s regras do crime complexo, art. 101 do CP)

6. Ação Penal de Iniciativa Privada
-> Somente se procede mediante queixa-crime
   - Pelo ofendido ou seu representante

-> Não há que se falar em "substituição processual"
   - O particular é titular de uma pretensão acusatória e exerce o seu direito de ação, sem que exista delegação de poder ou substituição processual

-> Se o querelante deixar de exercer sua pretensão acusatória, deverá o juiz extinguir o feito sem julgamento do mérito, ou , pela sistemática do CPP, declarar a extinção da punibilidade pela perempção (art. 60, do CPP)
-> A queixa deverá conter os mesmos requisitos da denúncia (art. 41 do CPP)
   - Mister se faz o preenchimento das condições da ação

6.1. Regras que Orientam a Ação Penal de Iniciativa Privada
-> Oportunidade e conveniência: no prazo decadencial de 6 (seis) meses
-> Disponibilidade: ao contrário da ação penal de iniciativa pública, a ação penal de iniciativa privada é plenamente disponível
   - Renúncia do direito de ação
   - Desistência do processo dando causa à perempção (art. 60)
   - Perdão ao réu (necessidade de aceitação do acusado)

-> Indivisibilidade: ação penal privada é indivisível por opção político-processual (art. 48)
   - Quem vela pela indivisibilidade é o MP
      ~ "Pensamos que o MP deve zelar pela indivisibilidade da ação através da aplicação do art. 49, ou seja, manifestando-se pela extinção da punibilidade em relação a todos, pois houve renúncia tácita

   - Se na instrução surgirem novas provas, começa a fluir o prazo de 6 (seis meses para oferecimento da queixa

-> Intranscendência: assim como na ação penal de iniciativa pública, a acusação não poderá passar da pessoa do autor do fato

6.2. Titularidade (Querelante) e o Prazo Decadencial
-> Titular da queixa-crime: querelante
   - Réu: querelado

-> Se for menor de 18 anos: representante legal (devidamente representado por advogado)
   - "Havendo divergência entre o interesse do menor (ou incapaz) e o do representante legal, caberá ao juiz nomear um curador (que não está obrigado a ajuizar a queixa-crime, pois ela não é obrigatória, senão que deverá ponderar a conveniência e oportunidade para o menor)

-> Aqui se aplica também a Súmula n. 594 do STF, e suas duas correntes de interpretação doutrinária
-> Prazo decadencial de 6 (seis) meses, nos termos do art. 38 do CPP (quando a vítima vier a saber quem é o autor do delito)
   - Importante: prazo decadencial não se prorroga

6.2.1. Procuração com Poderes Especiais: a Menção ao Fato Criminoso
-> Necessidade de uma procuração adequada

6.3. Espécies de Ação Penal de Iniciativa Privada
-> a) Originária ou comum: trata-se da ação penal de iniciativa privada tradicional
   - Pode ser ajuizada através da queixa
   - Prazo decadencial de 6 meses

-> b) Personalíssima: ação penal de iniciativa privada e, mais do que isso, restrita à iniciativa pessoal da vítima
   - Apenas um delito (após a revogação do delito de adultério): o crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, previsto no art. 236 odo Código Penal

-> c) Subsidiária da pública: também chamada de QUEIXA SUBSTITUTIVA, exige uma atenção maior, pois se trata de uma LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA
   - Está consagrada constitucionalmente (art. 5o, LIX, CF/88) e também nos arts. 29 do CPP e 100, § 3o do Código Penal
   - Recebido o inquérito policial ou peças de informações, deve o MP denunciar em 5 dias (réu preso) ou 15 dias (réu solto)
      ~ Na inércia do MP, pode o ofendido oferecer uma queixa subsidiária
      ~ Caso o MP venha a pedir o arquivamento ou diligências à polícia (como abertura do inquérito), não é possível a ação subsidiária da pública

   - O prazo do ofendido para exercer se inicia do primeiro dia após esgotado o prazo do MP; é decadencial de 6 meses (art. 38 do CPP)
   - Ação segue sendo de iniciativa pública
     ~ Não há de se falar em disposição, perdão ou perempção

   - Titularidade permanece do MP, que pode intervir em todos os termos do processo
   - Ofendido poderá permanecer no processo, mas como assistente da acusação
      ~ Deverá habilitar-se nos termos dos arts. 268 e s. do CPP

6.4. Ação Penal nos Crimes Praticados contra a Honra do Servidor Público
-> A legitimidade ativa é concorrente entre o ofendido (servidor) e o MP (condicionada à representação)
   - Nesse sentido, a Súmula n. 714 do STF: "É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções"

-> Aury: "eleita uma via está fechada a porta para outra"

6.5. Renúncia, Perdão e Perempção
-> Previstas no art. 107 do Código Penal, são causas de extinção da punibilidade
-> a) Renúncia: antes do exercício da queixa ou de representação
   - Pode ser expressa (por escrito, art. 50) ou tácita (art. 104, parágrafo único, do Código Penal), quando houver a prática de ato incompatível com a intenção de acusar alguém (admitindo-se qualquer meio de prova para sua demonstração, art. 57, do CPP)

-> b)