2019 Direito Empresarial 1

Direito empresarial - Volume 1

01) Direito comercial
Caderno:

1.1. Disposições Gerais
-> "O Direito Empresarial, sob a égide da teoria da empresa, compõe-se sub-ramo do direito privado, constituído de princípios e normas que disciplina, a empresa, entendida como atividade econômica organizada, interesse difuso protegido pela Constituição Federal (art. 170)
   - "Trata-se de um direito costumeiro, em que muitas vezes a prática de costumes contra legem forçam a mudança da lei"

-> Evolução histórica do Direito Empresarial
   - Teoria subjetiva - direito das corporações de ofício
   - Teoria dos atos do comércio
   - Teoria da empresa

-> Evolução histórica no Brasil:
   - Código Comercial (1850) - legislação promulgada na vigência da Carta de 1824, era fundada na:
      ~ Força obrigatória dos contratos

   - Unificação do Direito Comercial
   - Código Civil de 2002
   - Novo Código Comercial (projeto de lei)

-> Orientação da Constituição Federal
   - A CF/88 é neo-liberal?
   - Ante as disposições do art. 173, a CF/88 veda a intervenção direta do Estado na economia, ressalvados os casos previstos na própria CF/88
      ~ "Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei"

   - A Constituição Federal adota o sistema capitalista, conforme as disposições do art. 1o, IV e art. 170, II
      ~ "Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: [...] IV - não-intervenção"
      ~ "Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] II - propriedade privada"

1.2. Noções de Direito Econômico
-> Antes de adentrar no Direito Empresarial, é preciso entender o papel do Direito Econômico, entendendo a postura econômica do Estado em relação à economia
   - Liberalismo: teve como principal expoente Adam Smith, com sua obra "a riqueza das nações", em 1776. Smith defendia a ideia de que a economia se autorregularia (conceito de "mão invisível"), por meio de três elementos:
      ~ O capital
      ~ A natureza
      ~ O trabalho

   - David Ricardo: outro expoente foi David Ricardo, o qual discordava de Smith no ponto de que sua teoria não duraria por gerações (as próximas gerações não saberiam cuidar da riqueza). A tributação, para Ricardo, deveria incidir sobre heranças (como o atual ITCMD), não sobre a renda (como acreditava Smith)
   - Karl Marx: com sua obra "O Capital", de 1867, foi um dos principais expoentes da economia. Criou o conceito de "mais-valia", valor que surgia no preço dos produtos, pois o trabalhador era pago com um valor abaixo do produzido (mais-valia surgia da exploração do trabalho)
   - Thorstein Veblen: expoente americano na economia, possui duas obras importantes: "why economics is not na evolutionary science?" (1898) e "The engineers and the price" (1921). Colocou que a demanda não depende apenas do preço, influindo no preço também as novas tecnologias
      ~ Fez com que fosse colocado um novo elemento na economia: a tecnologia
      ~ Diz que os capitalistas e os sindicalistas são resistentes às inovações tecnológicas, pois querem manter o "status quo"

   - John Maynard Keynes: famoso economista inglês, escreveu a obra "Theoria Geral" em 1936. Defendeu a intervenção do Estado na economia, principalmente no final da Primeira Grande Guerra
      ~ Após grande crise econômico no pós-guerras
      ~ Gerou a escola monetarista

   - John Forbes Nash: autor da "teoria dos jogos não cooperativos", a qual depois ficou conhecida como teoria do "equilíbrio de Nash"

1.3. Origens do Direito Empresarial
-> Origem do comércio
   - Origens do direito de propriedade
   - Utilização de um valor padrão - "pecus" - que foi substituído pela moeda, que no seu início tinha o valor vinculado ao metal do qual era fabricada (valor real)
   - O primeiro contrato que existiu foi o contrato de troca, o qual evoluiu para a compra e venda (com a substituição do "pecus" pela moeda)

-> Contribuições das sociedades da antiguidade:
   - Grécia: depósito de moedas pelos "trapezistas" e, após, pelos oráculos
   - Alexandria/Pérsia: Leis Ródias - vniham de uma cidade portuária chamada de Rodes; eram leis feitas pelos próprios comerciantes de lá
   - Roma: haviam os Argentari (banqueiro) e os Nummulari (cambistas). Na época, um dos principais itens buscados pela pessoas era a cidadania romana. Apenas os cidadão romanos poderiam se utilizar do Jus Civile (Direito Civil).
      ~ Para o cidadão romano, fazer comércio não era bem visto. Isso vai se estender para a Idade Média
      ~ Cumula-se a essa repulsa à atividade comercial a repulsa à usura, pois o cristianismo tornou - se a religião principal do Império Romano (antes de sua queda). Usura ou juros - remuneração do capital alheio de forma capitalizada - remunera o tempo que o mutuário utiliza o capital alheio

   - Idade Média - haviam as comendas e as comanditas. Os judeus foram os principais responsáveis por encabeçar essas espécies de sociedades, pois não se sujeitavam as regras do cristianismo (protestantes?)
   - Mers - bem móvel produzido como excedente pelo servo no regime feudal. Os servos comercializavam esse excedente no mercado
   - O Estado não se importava com o comércio nesse período.

-> Letra de câmbio
   - Primeiro título de crédito - surgiu com o desenvolvimento do comércio no fim da Baixa Idade Média
   - Serviu para realizar a compensação bancária - câmbio entre diferentes moedas

-> Estados nacionais
   - Com o surgimento dos estados nacionais, os burgueses ascenderam à hierarquia das classes sociais
   - Fase primitiva: antiguidade
      ~ A troca era a versão original do comércio, a qual evoluiu para a modalidade de compra e venda e intermediação, decorrente do surgimento da moeda
      ~ O Código de Hamurabi e o Corpus Juris Civilis são exemplos de ativismo estatal na regulação do comércio

   - Fase subjetiva: corporações de ofício
      ~ O Direito Comercial dessa fase era criado pelas corporações de ofício, as quais, por terem uma estrutura corporativa e classistas, tiveram a força e econômica necessárias para estabelecer regras próprias para comerciantes

   - Fase objetiva: teoria dos atos de comércio
      ~ Diz-se objetivo porque transformou-se em um ramo do direito aplicável a determinados atos***, não a determinadas pessoas (teoria dos atos de comércio). Tais atos estariam elencados em legislação comercial e quem fizesse da sua profissão o exercício deles seria alcançado pelo direito comercial

   - Fase subjetiva: moderna ou empresarial
      ~ A partir da teoria da empresa, o direito empresarial incide na atividade (atos) tida como econômica. O objeto do direito é estável, a atividade empresarial. Todavia, apesar de incidir sobre a empresa (objeto), os reflexos jurídicos dos negócios jurídicos recairão sobre os sujeitos titulares das empresas (empresários e sociedades empresárias) (sujeitos)

1.4. Fases do Direito Empresarial
-> Levando em consideração a introdução já feita, é possível dividir a evolução do Direito Empresarial em fases
-> 1. Marginalização - da antiguidade até o Século XI
   - Os burgueses, com o crescimento dos burgos, passaram a ter cada vez mais lucros e no final do Século XI, com a solidificação do poder dos nobres, houve um declínio do poder feudal
   - Nesse período inicial, os burgueses eram marginalizados
   - Mers - coisa móvel, objeto do comércio - a mudança desse conceito só se deu recentemente

-> 2. Autorregulamentação - Século XI a XIII
   - Nessas cidades feudais, surgiu o sistema das corporações de ofício ou guildas, em que existiam regras para o desenvolvimento da profissão e um conjunto de regras para proteger as corporações de ofício (surge o conceito de profissão, de certa forma)
   - Em decorrência dessas regras, haviam os cônsules, sujeitos que fiscalizavam o cumprimento das normas das corporações de ofício
   - Cada cidade ou região tinha seu conjunto de regras para as corporações de ofício; entretanto, é importante que se diga que essas normas foram criadas pelos próprios comerciantes (não eram normas estatais)
   - Como resposta aos crescimentos dos burgueses, os senhores feudais aumentaram a tributação, fazendo com que as cidades crescessem fora dos muros do feudo

-> 3. Regulamentação estatal - tutela com base em aspectos objetivos - Século XIV a meados do século XX
   - Durante o reinado de Luís XIV, houve a unificação das regras que regiam o comércio, com a promessa de aumento dos lucros
   - A unificação das regras comerciais se deu por meio das Ordenações Francesas, a partir de 1673
   - A tutela das ordenanças se deu com base em aspectos objetivos, por meio da criação dos ***atos de comércio***, um rol de atos típicos que poderiam ser considerados comerciais, como a emissão de títulos de crédito, a produção de mercadorias etc.
   - Além da prática de atos de comércio, os comerciantes deveriam praticar esses atos com habitualidade, para ensejar a aplicação das ordenanças
   - Em 1807, Napoleão ordena a criação do Código Comercial Napoleônico, o qual trazia a teoria dos atos de comércio

-> Brasil
   - Código Comercial Brasileiro de 1850 - foi inspirado no Código Comercial Napoleônico de 1807 e trazia a teoria dos atos de comércio em seu bojo, apesar de não trazer o rol de atos comerciais
   - O Decreto n. 737/50 enumerava os atos de comércio em seu art. 19

-> 4. Regulamentação estatal - tutela com base em aspectos subjetivos - meados do século XX até o período histórico atual
   - O sistema dos atos de comércio só mudou no fascismo italiano, com o surgimento da ideia de empresa como instituição
   - Em 1942, houve a publicação do Código Civil italiano, o qual trazia em seu bojo a teoria da empresa (controle da economia)
   - Os comercialistas italianos criaram a chamada teoria da empresa, para englobar mais atividades dentro do espectro estatal
      ~ O Estado italiano desejava ter maior controle da economia

   - Empresa, para o Código Civil italiano, é atividade econômica organizada (organização de três fatores de produção: terra, capital e trabalho)
      ~ A organização correta desses fatores gera a mais valia para o empresário

   - Empresário seria a pessoa que organiza a empresa (pessoa física/natural ou jurídica)
   - A doutrina aponta essa fase como direito subjetivo-moderno

-> Brasil
   - A teoria da empresa só entrou no ordenamento jurídico brasileiro a partir da publicação do Código Civil Brasileiro de 2002, apesar de constar em diversos outros projetos do CC anteriores
   - A teoria da empresa está presente na parte de direito de obrigações, apesar de existirem regras jurídicas próprias para os empresários

1.5. Evolução história do Direito Empresarial no Brasil

-> Período Colonial: Ordenações Portuguesas
   - Nesse período, nada era feito licitamente sem a autorização da metrópole (Portugal)
      ~ Autorização - permissão do poder executivo para poder constituir o próprio negócio
      ~ As ordenações portugueses espelharam-se nas ordenanças francesas (Napoleônicas, de 1807)

-> 1808 - momento importante - Vinda da Corte Portuguesa ao Brasil
   - Lei de Abertura dos Portos: contraprestação pela escolta prestada pelos ingleses na viagem ao Brasil, impulsionou o comércio no Brasil
   - Criação da Real Junta de Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegação - diferente das juntas comerciais atuais***, as quais são órgãos privados que realizam múnus público
   - Alvará Real de 12/10/1808 - Criação do 1º Banco do Brasil - este banco foi liquidado e depois foi criado um novo Banco do Brasil
      ~ É a primeira empresa criada no Brasil, atualmente tem natureza de sociedade de economia mista

-> 1823 - Assembleia Constituinte e Legislativa: promulga a lei determinando a continuidade de vigência das leis portuguesas vigentes a 25/04/1821
   - Lei da Boa Razão (1769) - caso a lei portuguesa fosse omissa, para resolver questões comerciais, era possível utilizar leis de países europeus cristãos, "iluminados e polidos"

-> 1850 - Código Comercial Brasileiro (Regulamento n. 737/1850)
   - Trouxe em seu bojo a teoria dos atos de comércio
   - Na posição de comerciante nessa época, o sujeito tinha as seguintes prerrogativas:
   (1) contratos diferentes;
   (2) procedimentos diferentes;
   (3) juízo diferente - o arbitral, somente se permanecesse a disputa, o litígio seria julgado e processado pelos tribunais de comércio;
   (4) tributação diferenciada;
   (5) registro;
   (6) somente os comerciantes podiam falir
   - Nesse período, não havia um código de processo civil, o procedimento era determinado pelas leis estaduais
   - Lei n. 1350/1866 - Extingue a obrigatoriedade do juízo arbitral
   - Lei n. 2.662/1875 - Extingue os Tribunais de Comércio

-> 1882: Salvo exceções legais, permite livre iniciativa para criação de Sociedades Anônimas
   - O Estado brasileiro tinha certo receio na criação de sociedades anônimas, pois pode captar recursos da população

-> 1908
   - Decreto n. 2.044/1908 - Lei Brasileira para Letras de Câmbio e Notas Promissórias
      ~ Atualmente ainda é aplicável no Brasil, de forma subsidiária, nas lacunas do Tratado Internacional de Genebra, legislação que trata de letras de câmbio e notas promissórias

   - O CC/02 aplica-se subsidiariamente naquilo que as legislações esparsas não legislaram. Ex.: aval em título de crédito - necessidade de outorga uxória

-> 1945
   - Decreto-Lei 7.661/1945 - Lei de Falências
      ~ Não funcionava como foi pensada
      ~ Esse sistema deixava o empresário muito livre, fazendo com que ao converter a concordata em falência, o empresário não tinha mais bens
      ~ O síndico da falência era sobrecarregado

-> Atualmente
   - Constituição Federal de 1988
   - Código Civil de 2002 - adota a teoria da empresa, conforme já foi colocado
   - Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falências - Lei n. 11.101/2005
   - "Due Diligence" - verificação do risco do empreendimento
   - "Compliance" - criação de preceitos nos estatutos de constituição da empresa que estejam acima do administrador, para proteger a instituição dos atos do próprio administrador

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Livro:
-> Confusão entre atividade econômica e direito econômico
   - Alguns juristas incluem no campo do direito econômico o direito comercial

-> "Pensemos na Empresa, assim entendida a pessoa física ou jurídica que mobiliza fatores de produção, para produzir, por sua conte e risco, bens ou serviços. Sua constituição e os contratos que realiza, como atos livres, obedecem ao Direito Comercial"
   - "Mas as regras inderrogáveis, referentes à constituição e a esses contratos, já são objeto do Direito Econômico"

-> "Uma coisa é a propriedade (Direito Civil), outra o exercício da liberdade contratual (Direito Comercial), outra, finalmente, são as restrições impostas ao exercício dessa liberdade (Direito Econômico)"

1.1. Origem do Direito Mercantil
1.1.1. Autonomia
-> "Aparição de novos valores, que de início são tímidos, vão aos poucos se ampliando, até que sejam sistematizados como direito especial"
   - "Passada essa fase, o direito então se estabiliza, conquistando seu lugar na história, quando então alcança seu objetivo principal que era o de fundir-se ao sistema geral"

-> Direito nasce historicamente da vida social, da ação das pessoas
   - Ubi societas ibi jus

-> Oposição entre dois sistemas: tradicional e equitativo (este último o novo)
   - "[...] a tarefa do direito sistema equitativo não é o de somente criar novos princípios, mas de, efetivamente, influenciar o direito comum e tradicional, incorporando-se a este a tal ponto de não mais se distinguir o novo e o antigo"

-> "No que toca ao direito comercial, constitui-se hoje como um direito sistemático, formado pelo conjunto de normas de caráter geral e que regulam a matéria comercial"
   - No sentido histórico, sempre se contrapôs ao direito comum
   - É subdivisão, "um outro tronco - e não mero ramo - do direito privado"
   - Contém normas de natureza exclusiva
      ~ Direito falimentar
      ~ Direito marítimo
      ~ Direito cambiário
      ~ Procedimentos exclusivos

   - Compreende sistematicamente os atos comerciais unilaterais
      ~ Não é um direito de distribuição e produção de riqueza, tampouco de circulação de bens ou de intermediação

1.2. Função do Direito Comercial
-> "Sistema de normas coordenadas segundo princípios próprios (internacionalidade, cosmopolitismo, individualismo, onerosidade, informalismo e elasticidade)
   - Não se instalou verdadeiramente no direito romano

-> "Com a infirmação da civilização feudal e o retorno das pessoas às cidades, o direito mercantil começa a afirmar-se contrapondo-se ao sistema feudal, mas de forma diferente da utilizada para a instalação do direito romano"
-> Após, "o direito mercantil, a partir deste momento histórico, reafirma-se como um direito autônomo, profissional, costumeiro, com jurisdição especial (fundada na autonomia corporativa), com regras próprias e aplicável pela magistratura mercantil"
   - Início das corporações artesãs, sistema de corporações

-> Estatuto de direito marítimo mercantil, acolhido pela Inglaterra e países da europa continental

1.3. Origens do Comércio
-> Homem percebeu que a troca era a melhor forma de satisfazer as necessidades recíprocas
   - Estímulo associativo
   - Após, surge a ideia de moeda - que dava segurança e garantia

[...]
2.5. Desenvolvimento histórico-doutrinário
2.5.1. Os unificadores
2.5.1.1. A posição de Teixeira de Freitas
-> Unificação do Direito Comercial com o Código Civil
   - Recusada pelo Governo Imperial Brasileiro

2.5.1.2. A posição de Vivante em 1982
-> "Nem a ciência tampouco a lei conseguiam distinguir com nitidez a linha que separava o direito comercial do direito civil"
-> Divisão nociva ao exercício da justiça
-> Juízes poderiam julgar por analogia
   - Dificuldade em aplicar o direito

-> Popularização das atividades de comércio
-> Seguida por Ferrara Júnior, Jean Limpens
-> Rotondi também, preservando a autonomia ainda assim

2.5.2. OS autonomistas
2.5.2.1. Alfredo Rocco
-> Matéria comercial tem essas peculiaridades (não em razão das castas) em razão da pressão exercida pelos comerciantes em favor do sucesso da atividade e sobre os poderes do Estado
-> Direito civil não satisfaz todas as exigências do comércio
-> Unificação deve ser advinda de uma profunda transformação social

2.5.2.2. A mudança de opinião de Vivante
-> Quando da Reforma do Código Comercial Italiano em 1919
-> Necessidades do comércio e do comerciante

2.5.2.3. Remo Francheschelli
-> Defensor incondicional da autonomia
-> Conjunto de normas orgânicas, pois, todos os institutos nominados referem-se à troca, à compra de bens para obtenção de lucro

2.5.3. Jean Escarra e a Unificação
-> Intervencionismo excessivo do Estado
-> Absorção do Direito Civil e do Direito comercial no Direito Público
-> Direito comercial é internacional da comunidade dos comerciantes (e não se encaixa no direito privado nacional de cada Estado)

-> Predomina atualmente a tese da unificação - evitar os particularismos do direito comercial