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- Direito de Família - Prova I
- Manual de Direito das Famílias - Maria Berenice Dias
- 01) Direito das Famílias
- 1.1. Origem do Direito
- -> Direito é a mais eficaz técnica para o Estado cumprir sua importante função de organizar a vida em sociedade
- - Para isso impõe pautas de condutas
- - Ordenamento jurídico: verdadeiro "interdito proibitório dos impulsos que podem inviabilizar o convívio social"
- ~ Possibilita a vida em sociedade
- - Legislador "carimba" (Pontes de Miranda) os fatos da vida, transformando-os em normas jurídicas mediante o estabelecimento de sanções
- -> Estado obriga-se a respeitar a dignidade, direito à liberdade e à igualdade de todos e de cada um
- - Tem obrigação de garantir o direito à vida (vida digna, vida feliz)
- 1.2. Lacunas
- -> A realidade sempre antecede o direito
- -> Relações sociais são muito mais ricas e amplas do que é possível conter uma legislação
- -> A existência de lacunas no direito é decorrência lógica dos sistema e surge no momento da aplicação do direito a um caso sub judice não previsto pela ordem jurídica
- -> Silêncio não significa que "determinada situação da vida não é merecedora de reconhecimento"
- -> A falta de previsão legislativa não pode servir de justificativa para o juiz negar a prestação jurisdicional
- - Nem sempre, portanto, cabe-se falar em ativismo judicial
- -> Lacunas precisam ser colmatadas (preenchidas pelo juiz)
- -> Princípios gerais do direito são fontes da norma e devem socorrer o juiz quando, por exemplo, trata-se de princípios constitucionais
- -> Constitucionalização do direito civil
- - Princípios elencados na Constituição tornaram-se fontes normativas
- - Método teleológico (não se trata de mera interpretação gramatical)
- -> Surge a proibição de retrocesso social como garantia constitucional
- 1.3. Origem da família
- -> Família é um "agrupamento informal, de formação espontânea no meio social, cuja estruturação se dá através do direito"
- - Nem sempre esteve presente na espécie humana
- ~ Sempre existiu acasalamento
- -> "A lei, como vem sempre depois do fato e procura congelar a realidade, tem um viés conservador"
- - "Por isso a família juridicamente regulada nunca consegue corresponder à família natural, que preexiste ao Estado e está acima do direito"
- -> Família é uma "construção cultural"
- - Dispõe de estruturação psíquica
- - Não precisa necessariamente de ligação biológica
- - Lugar de Afeto e Respeito (LAR)
- -> Organização da sociedade se dá em torno da estrutura familiar
- - Casamento tornou-se regra de conduta
- - A família formal permitiu que a população multiplicasse-se
- -> Desenvolvimento da civilização impõe restrições à total liberdade, e a lei jurídica exige que ninguém fuja dessas restrições
- -> Sociedade conservadora
- - Núcleo familiar com perfil hierarquizado e patriarcal
- - Chancelado por o que se chamou de "matrimônio"
- - Família tinha formação extensiva, verdadeira comunidade rural
- ~ Amplo incentivo à procriação
- - Entidade patrimonializada
- ~ Membros representavam força de trabalho
- - Quadro que não resistiu à Revolução Industria (quando a mulher ingressou no mercado de trabalho)
- ~ Passou-se a privilegiar o vínculo afetivo
- ~> Cessado o afeto, está ruída a base de sustentação da família, e a dissolução do vínculo é o único modo de garantir a dignidade da pessoa
- 1.4. Origem do direito das famílias
- -> Famílias: termo que subtrai qualquer adjetivação ao substantivo "família"
- - Proteção a todas as famílias, sem discriminação, tenha a formação que tiver
- -> Família é o primeiro agente socializador do ser humano
- -> Primeira lei de direito das famílias: "lei-do-pai"
- - Uma exigência da civilização na tentativa de reprimir as pulsões e o gozo por meio da supressão dos institutos
- -> Interdição do incesto
- - Simboliza a inserção do ser humano no mundo da cultura
- -> A família é cantada e decantada como a base da sociedade
- - Por isso recebe especial proteção do Estado
- ~ Declaração universal dos Direitos do Homem
- -> Família é tanto uma estrutura:
- - Pública
- - Privada: pois identifica o indivíduo como integrante do vínculo e também como partícipe do contexto social
- -> Globalização: dificuldade em mudar as regras do direito das famílias
- - Ramo do direito que diz com a vida das pessoas, seus sentimentos
- ~ O legislador não consegue acompanhar a realidade social nem contemplar as inquietações da família contemporânea
- -> Necessidade de oxigenação das leis
- - Atualização normativa é a tendência
- ~ Esta que não absorve o espírito das silenciosas mudanças alcançadas no seio social, o que fortalece a manutenção da conduta de apego à tradição legalista, moralista e opressora da lei
- -> É necessário demarcar o limite de intervenção do direito na organização familiar para que as normas estabelecidas não interfiram em prejuízo da liberdade do "ser" sujeito
- - A esfera privada das relações conjugais começa a repudiar a interferência do público
- - Tem o Estado legitimidade para invadir a intimidade das pessoas?
- ~ "Estatização do afeto"
- 1.5. Evolução legislativa
- -> CC/1916: regulava a família com viés discriminatório, limitando-a a casamento
- - Impedia a dissolução
- - Trazia qualificações discriminatórias às pessoas unidades sem casamento e aos filhos havidos dessas relações
- ~ "As referências feitas aos vínculos extramatrimoniais e aos filhos ilegítimos eram punitivas e serviam exclusivamente para excluir direitos, na vã tentativa da preservação da família constituída pelo casamento"
- -> Alterações legislativas forçadas pela evolução qual passou a família
- - Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121/62): devolveu a plena capacidade à mulher casada e deferiu-lhe bens reservados a assegurar-lhe a propriedade exclusiva dos bens adquiridos com o fruto de seu trabalho
- - Instituição do divórcio (EC 9/77 e Lei n. 6.515/77): acabou com a indissolubilidade do casamento, eliminando a ideia da família como instituição sacralizada
- -> CF/88: instaurou a igualdade entre o homem e a mulher e esgarçou o conceito de família, passando a proteger de forma igualitária todos os seus membros
- - Estendeu proteção à família constituída pelo casamento, bem como à união estável entre o homem e a mulher
- - Família monoparental também ganhou proteção
- ~ Comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes
- - Consagrou a igualdade dos filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção, garantido-lhes os mesmos direitos e qualificações
- - "Essas profundas modificações acabaram derrogando inúmeros dispositivos da legislação então em vigor, por não recepcionados pelo novo sistema jurídico"
- -> "O fato de não ter sido alterada a legislação infraconstitucional não emprestou sobrevida à separação, mas a resistência de alas conservadoras insistem em afirmar a permanência do instituto já sepultado pela jurisprudência"
- -> Código Civil de 2002: "já nasceu velho"
- - Foram sepultados dispositivos que já eram letra morta e que retratavam ranços e preconceitos
- -> "A possibilidade de a dissolução do casamento ocorrer extrajudicialmente subtrair do Judiciário o monopólio de acabar com a sociedade conjugal"
- - "Mas foi a EC 66 que finalmente eliminou o arcaico instituo da separação, consagrando o divórcio como a única forma de acabar com o matrimônio"
- ~ Com isso, não há nem prazos, nem a necessidade de identificar causas para dissolver-se o vínculo matrimonial
- 1.6. Tentativa conceitual
- -> Da dificuldade em definir o direito das famílias, acaba sendo feita a enumeração dos vários institutos que regulam não só as relações entre pais e filhos, mas também entre cônjuges e conviventes, ou seja, a relação das pessoas ligadas por um vínculo de consanguinidade, afinidade ou afetividade
- -> Ampliação conceitual decorrente da jurisprudência ratificada pela Constituição Federal
- - Código Civil olvidou-se de disciplinar as famílias monoparentais e famílias homoafetivas
- 1.7. Natureza jurídica
- -> Direito das famílias pertence ao direito público ou ao direito privado?
- -> Presente no Código Civil (que regula as relações dos indivíduos entre si)
- - Portanto, tem caráter privado
- -> Direito das famílias dispõe de acentuado domínio de normas imperativas (tentativa do Estado de proteger a família), que impõem limitações às pessoas
- - Normas cogentes, de ordem pública
- - Equivocada ideia em dizer que o direito das famílias pende mais ao direito público do que ao direito privado que decorre da ideia que busca tutelas as entidades familiares mais do que os seus integrantes
- ~ Mantém-se, portanto, seu caráter privado, dada a ideia de reduzir o intervencionismo do Estado, interferência do público
- -> Família deve ser considerado como um microssistema jurídico
- 1.8. Conteúdo
- -> Direito das famílias é personalíssimo
- - composto de direitos intransmissíveis, irrevogáveis, irrenunciáveis e indisponíveis
- -> Imprescritibilidade também ronda o direito das famílias
- - Ninguém pode ceder o poder familiar ou renunciar ao direito de pleitear o estado de filiação
- -> Identificado através de três grandes eixos temáticos:
- - Direito matrimonial: cuida do casamento, sua celebração, efeitos, anulação, regime de bens e sua dissolução
- - Direito parental: volta-se para a filiação, adoção e relações de parentesco
- - Direito protetivo ou assistencial: inclui poder familiar, alimentos, tutela, curatela
- 1.9. Constitucionalização
- -> "A intervenção do Estado nas relações de direito privado permite o revigoramento das instituições de direito civil e, diante do texto constitucional, forçoso ao intérprete redesenhar o tecido do direito civil à luz da Constituição"
- - "Sua força normativa não reside, tão somente, na adaptação inteligente a uma dada realidade - converte-se ela mesma em força ativa"
- - Característica do chamado estado social, que interfere em setores da vida privada para proteger o cidadão
- - Direito civilista constitucionalizou-se
- 02) Princípios do Direito das Famílias
- 2.1. Princípios constitucionais
- -> CF/88: verdadeira carta de princípios
- - Sensível mudança no modo de interpretar a lei
- - Influência dos Direitos Humanos
- -> "Princípios constitucionais - considerados leis das leis - deixaram de servir apenas de orientação ao sistema jurídico infraconstitucional, desprovidos de força normativa"
- - Agora são conformadores da lei
- - Imprescindíveis para a aproximação do ideal de justiça
- - Não dispõem meramente de força supletiva: adquiriram eficácia imediata e aderiram ao sistema positivo
- ~ Compõem nova base axiológica, tendo abandonado o estado de virtualidade a que sempre foram relegados
- -> Dignidade da pessoa humana (art. 1o, III)
- - Fundamento do Estado Democrático de Direito
- - Tornou o positivismo insuficiente
- ~ As regras jurídicas mostraram-se limitadas, acanhadas para atender ao comando constitucional
- ~ "O princípio da interpretação conforme a Constituição é uma das mais importantes inovações, ao propagar que a lei deve ser interpretada, sempre, a partir da Lei Maior"
- -> Estado: pessoa jurídica
- -> Sociedade: coletividade indeterminada
- -> Família: entidade não personalizada
- 2.2. Princípios e regras
- -> Ordenamento jurídico positivo compõe-se de princípios e regras cuja diferença não é apenas de grau de importância
- - Acima das regras legais, existem princípios que incorporam as exigências de justiça e de valores éticos que constituem o suporte axiológico, conferindo coerência interna e estrutura harmônica a todo o sistema jurídico
- -> Princípios: são normas jurídicas que se distinguem das regras, não só porque têm alto grau de generalidade, mas também por serem mandatos de otimização
- - Devem ter validade universal
- - Mandamentos nucleares de um sistema
- - "Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma", Celso Antonio Bandeira de Mello
- - Conflito dá ensejo à aplicação do princípio da proporcionalidade, que prepondera sobre o princípio da estrita legalidade (ponderação)
- ~ Sopesa-se os princípios conflitantes; portando os mesmos de igual peso, o objetivo a ser alcançado é a dignidade da pessoa humana
- -> Regras: subsunção ("tudo ou nada")
- - Aplica-se uma regra e considera-se a outra inválida
- - Baixa densidade de generalização
- 2.3. Princípios constitucionais e princípios gerais de direito
- -> Princípios constitucionais: vêm em primeiro lugar
- - Primazia diante da lei
- -> Princípios gerais de direito: preceitos extraídos implicitamente da legislação pelo método indutivo
- 2.4. Monogamia
- -> Não se trata de um princípio do direito estatal de família, mas de uma regra restrita à proibição de múltiplas relações matrimonializadas, constituídas sob a chancela do Estado
- - Não há como considerar como princípio constitucional
- -> "O Estado tem interesse na mantença da estrutura familiar, a ponto de proclamar que a família é a base da sociedade"
- - Por isso, a monogamia sempre foi considerada função ordenadora da família
- - A monogamia não foi instituída em favor do amor
- ~ Trata-se de mera convenção decorrente do triunfo da propriedade privada sobre o estado condominial primitivo
- -> Em atenção ao preceito monogâmico, o Estado considera crime a bigamia (art. 235 do CP)
- -> Pessoas casadas são impedidas de casas (art. 1.521, VI, CC/2002)
- -> Bigamia torna nulo o casamento (art. 1.548, II e art. 1.521, VI, CC/2002)
- -> É anulável a doação feita pelo adúltero a seu cúmplice (art. 505, CC/2002)
- -> Ação de separação (extinta): considerava a infidelidade como fundamento, que tornava insuportável a vida em comum (art. 1.572, CC/2002), de modo a comprovar a impossibilidade de comunhão de vida (art. 1.573, I, CC)
- - "Com o fim da separação, tudo isso não mais existe, e o divórcio tornou-se um direito potestativo
- -> "Ainda se esforça o legislador em não emprestar efeitos jurídicos às relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar, chamando-as de concubinato (art. 1.727, CC/2002)
- -> "Elevar a monogamia ao status de princípio constitucional leva a resultados desastrosos"
- - "Por exemplo, quando há simultaneidade de relações, simplesmente deixar de emprestar efeitos jurídicos a um - ou, pior, a ambos os relacionamentos -, sob o fundamento de que foi ferido o dogma da monogamia, acaba permitindo o enriquecimento ilícito exatamente do parceiro infiel"
- -> Poliamor: relações entre duas ou mais pessoas vêm buscando reconhecimento
- 2.5. Princípios constitucionais da família
- -> "Existem princípios gerais que se aplicam a todos os ramos do direito, assim o princípio da dignidade, da igualdade, da liberdade, bem como os princípios da proibição de retrocesso social e da proteção integral a crianças e adolescentes"
- - "Seja em que situações se apresentem, sempre são prevalentes"
- -> Alguns princípios não são escritos nos textos legais: implícitos
- - Não há hierarquia entre os princípios constitucionais explícitos ou implícitos
- -> Há princípios especiais próprios das relações familiares
- (a) reconhecimento da família como instituição básica da sociedade e como objeto especial da proteção do Estado (CF 226);
- (b) existência e permanência do casamento, civil ou religioso, como base, embora sem exclusividade, da família;
- (c) competência da lei civil para regular os requisitos, celebração e eficácia do casamento e sua dissolução;
- (d) igualdade jurídica dos cônjuges (CF 226 § 5.º);
- (e) reconhecimento, para fins de proteção do Estado, da entidade familiar formada pela união estável de homem e mulher, assim como da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF 226 §§ 3.º e 4.º);
- (f) possibilidade de dissolução do vínculo matrimonial pelo divórcio (CF 226 § 6.º);
- (g) direito de constituição e planejamento familiar, fundado no princípio da paternidade responsável, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o seu exercício (CF 226 § 7.º);
- (h) igualdade jurídica dos filhos, proibidas quaisquer designações discriminatórias (CF 227 § 6.º);
- (i) proteção da infância, com o reconhecimento de direitos fundamentais à criança, ao adolescente e ao jovem, e responsabilidade da família, da sociedade e do Estado por sua observância (CF 227);
- (j) atribuição aos pais do dever de assistência, criação e educação dos filhos (CF 229), e;
- (k) proteção do idoso (CF 230)
- -> Paulo Lôbo também reconhece como princípios:
- - O da convivência
- - E o da responsabilidade
- 2.5.1. Da dignidade humana
- -> Princípio maior, o mais universal de todos os princípios
- - Min. Cármen Lúcia: "superprincípio"
- -> "O princípio da dignidade humana não representa apenas um limite à atuação do Estado, mas constitui também um norte para a sua ação positiva"
- - "O Estado não tem apenas o dever de abster-se de praticar atos que atentem contra a dignidade humana, mas também deve promover essa dignidade através de condutas ativas, garantindo o mínimo existencial para cada ser humano em seu território"
- -> Fenômeno de despatrimonialização e de personalização dos institutos jurídicos
- - "de modo a colocar a pessoa humana no centro protetor do direito"
- -> "O princípio da dignidade humana significa, em última análise, igual dignidade para todas as entidades familiares"
- 2.5.2. Da liberdade
- -> "A liberdade e a igualdade foram os primeiros princípios reconhecidos como direitos humanos fundamentais, de modo a garantir o respeito à dignidade da pessoa humana"
- - Só existe liberdade se houver, em igual proporção e concomitância, igualdade
- ~ Inexistindo o pressuposto da igualdade, haverá dominação e sujeição, não liberdade
- -> Em face do primado da liberdade, é assegurado o direito de constituir uma relação conjugal, uma união estável hétero ou homossexual ou ainda poliafetiva
- -> Há a liberdade de dissolver o casamento e extinguir a união estável, bem como o direito de recompor novas estruturas de convívio
- -> A possibilidade de alteração do regime de bens na vigência do casamento (art. 1.638, § 2º, CC/2002) sinala que a liberdade, cada vez mais, vem marcando as relações familiares
- -> "Exatamente, por afrontar ao princípio da liberdade, é inconstitucional a imposição coacta do regime de separação de bens aos maiores de 70 anos (CC 1.641 II)"
- 2.5.3. Da igualdade e respeito à diferença
- -> Constitucionalmente é assegurado tratamento isonômico e proteção igualitária a todos os cidadãos no âmbito social
- -> Justiça identifica-se com a ideia de igualdade material
- -> Igualdade entre homens e mulheres (art. 5o, I, CF/88)
- -> Igualdade de direitos e deveres de ambos no referente à sociedade conjugal (CF 226 § 5.º)
- -> Vínculos de filiação: tornou-se proibida a designação discriminatória com relação aos filhos havidos ou não da relação de casamentou ou por adoção (CF 227 § 6.º)
- -> Livre a decisão do casal sobre o planejamento familiar (CC 1.565 § 2.º e CF 226 § 7.º)
- -> Código Civil instaura o princípio da solidariedade entre os membros das famílias
- - A organização e a própria direção da família repousam no princípio da igualdade de direitos e deveres dos cônjuges (CC 1.511), tanto que compete a ambos a direção da sociedade conjugal em mútua colaboração (CC 1.567)
- - São atribuídos deveres recíprocos igualitariamente tanto ao marido quanto à mulher (CC 1.566)
- 2.5.4. Da solidariedade familiar
- -> "Solidariedade é o que cada um deve ao outro"
- - Princípio que tem origem nos vínculos afetivos, dispõe de acentuado conteúdo étic
- - Fraternidade, reciprocidade
- -> Deveres recíprocos que incumbe aos integrantes do grupo familiar que livram o Estado do encargo de prover toda a gama de direitos que são assegurados constitucionalmente ao cidadão
- - Como no caso de crianças e idosos
- -> Casamento (obrigação alimentar, como os alimentos compensatórios)
- 2.5.5. Do pluralismo das entidades familiares
- -> Reconhecimento do Estado (com a CF/88) de variados arranjos familiares
- -> Vedação ao enriquecimento injustificado
- 2.5.6. Da proteção integral a crianças, adolescentes, jovens e idosos
- -> Princípio não elencado no art. 5o da CF/88, mas que ainda é fundamental
- -> "A maior vulnerabilidade e fragilidade dos cidadãos até os 18 anos, como pessoas em desenvolvimento, os faz destinatários de um tratamento especial
- - "Daí ser consagrado a crianças, adolescentes e jovens, com prioridade absoluta, direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária"
- - Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)
- -> A Constituição veda discriminação em razão da idade, bem como assegura especial proteção ao idoso
- - Estatuto do Idoso
- 2.5.7. Da proibição do retrocesso social
- -> Não se pode suprimir as garantias constitucionais (e o surgimento de verdadeiros direitos subjetivos) pela legislação ordinária
- - "Como bem ressalta Lenio Streck, é evidente, que nenhum texto proveniente do constituinte originário pode sofrer retrocesso que lhe dê alcance jurídico social inferior ao que tinha originariamente, proporcionando retrocesso ao estado pré-constituinte"
- -> Surge uma obrigação positiva da satisfação daquilo preceituado pela constituição e obrigação negativa "de não se abster de atuar de modo a assegurar a sua realização"
- 2.5.8. Da afetividade
- -> Princípio que fundamenta o direito das famílias na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida com primazia em face de considerações de caráter patrimonial ou biológico
- - "Affectio societatis": forma de expor a ideia de afeição entre duas pessoas para formar uma nova sociedade, a família
- -> Direito fundamental à felicidade
- -> Estado deve atuar de modo a ajudar as pessoas a realizarem seus projetos de realização de preferências ou desejos legítimos
- - Como no reconhecimento da União Estável enquanto entidade familiar
- -> O princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais
- -> O sentimento de solidariedade recíproca não pode ser perturbado pela preponderância de interesses patrimoniais
- -> Termo afeto não é mencionado pelo Código Civil e pela Constituição Federal
- -> Concepção eudemonista da família, que valoriza os interesses afetivos e existenciais de seus integrantes
- 09) Famílias plurais
- 9.1. Breve justificativa
- -> Surgimento de novos modelos de família
- -> Visa-se a proteção da pessoa humana, de modo que a família adquiriu função instrumental para a melhor realização dos interesses afetivos e existenciais de seus componentes
- -> "Direito das famílias"
- 9.2. Família constitucionalizada
- -> Visando o princípio da dignidade da pessoa humana, foi impedida a superposição de qualquer instituição à tutela dos integrantes da família
- -> Foram eliminadas injustificáveis diferenciações e discriminações
- -> Proteção à união estável, à família monoparental
- -> Reconhecimento do STF de uniões homoafetivas como entidade familiar
- - Abrangeu o direito ao casamento
- -> Família não cessa em "casamento, sexo e procriação"
- - Necessário se faz a presença do vínculo afetivo (elemento distintivo da família)
- - Paulo Lôbo: família é sempre sociafetiva
- 9.3. Conceito atual de família
- -> Família não é mais hierarquizada (patriarcal)
- - Emancipação da família
- -> Necessário se faz uma visão pluralista da família, que abrigue os mais diversos arranjos familiares
- - Não é mero direito obrigacional, pois é tomado por afeto
- -> Conceito de família potestativa, qual seja o direito de o sujeito livremente formar a família, designa o ímpeto de aproximação existencial pelo afeto
- -> Família virtual, família multiespécie
- 9.4. Matrimonial
- -> Casamento era união indissolúvel
- - Débito conjugal: obrigação de procriar
- -> CC/1916: reproduziu o perfil da família então existente: matrimonializada, patriarcal, hierarquizada, patrimonializada e heterossexual
- -> Foi a Lei do Divórcio , que, em 1977, consagrou a dissolução do vínculo matrimonial, mudou o regime legal de bens para o da comunhão parcial e tornou facultativa a adoção do nome do marido
- -> "Apesar das mudanças, de pouco ou quase nada vale a vontade dos nubentes"
- - Cláusulas, condições, regras e até algumas posturas são prévia e unilateralmente estabelecidas por lei"
- 9.5. Informal
- -> Reconhecida, enquanto relacionamento extramatrimoniais, tal como a união estável
- 9.6. Homoafetivo
- -> Reconhecida, pelo STF
- 9.7. Paralelas ou simultâneas e 9.8. Poliafetiva
- -> Casos de bigamia e do poliamor
- 9.8. Monoparental
- -> Sociedade formada por qualquer dos peia e seus descendentes
- - Encargo do poder familiar permanece inerente a ambos os pais
- 9.10. Parental ou anaparental
- -> Caso onde não há diferença das gerações
- - Caso de duas irmãs
- 10) Casamento
- 10.1. Visão histórica
- -> CC/1916: havia um único modo de constituição da família, o casamento
- - Viés patriarcal
- - Era indissolúvel
- ~ Única possibilidade de romper com o casamento era o desquite, que não dissolvia o vínculo matrimonial e, com isso, impedia novo casamento
- -> Lei do Divórcio de 1977
- - O desquite transformou-se em separação, passando a existir duas formas de romper o casamento: a separação e o divórcio
- - Na tentativa de manutenção da família, era exigido o decurso de longos prazos, ou a identificação de um culpado, o qual não podia intentar a ação para dar fim ao casamento
- -> CF/88: alargou o conceito de família para o casamento
- -> Código Civil de 2002: limitou-se a incorporar a legislação que regulava as uniões estáveis e esqueceu as famílias monoparentais
- 10.2. Tentativa conceitual
- -> Pontes de Miranda: relação ética
- -> Lei Maria da Penha ("melhor define"): relação íntima de afeto
- -> Casamento gera o que se chama de estado matrimonial, qual os nubentes ingressam por vontade própria, por meio da chancela estatal
- -> Lei não define o que é casamento, mas define sua finalidade (art. 1.511, CC/2002): "estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges"
- - Também prevê seus efeitos, ao atribuir encargos e ônus ao casal (art. 1.565, CC/2002): homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família
- -> Casamento tanto significa o ato de celebração como a relação jurídica que dele se origina: a relação matrimonial
- - "Comunhão de vidas, ou comunhão de afetos"
- - Não corre prescrição entre os cônjuges
- -> A sociedade conjugal gera dois vínculos:
- (a) vínculo conjugal entre os cônjuges;
- (b) vínculo de parentesco por afinidade, ligando um dos cônjuges aos parentes do outro
- ~ Pais do noivo viram sogro ou sogra
- ~ Parentes colaterais até o segundo grau (os irmãos) tornam-se cunhados
- - Findo o casamento, o parentesco em linha reta (sogro, sogra, genro e nora) não se dissolve, gerando, inclusive, impedimento para o casamento (art. 1.521, I)
- -> Com o casamento ocorre a alteração do estado civil dos consortes
- - Solteiros, viúvos ou divorciados adquirem a condição de casados
- -> Antes do casamento, por meio de pacto antenupcial (art. 1.639, CC/2002) os noivos podem escolher o regime jurídico que irá reger o patrimônio do casal durante o casamento e mesmo após a sua dissolução
- - Tal avença pode ser alterada durante o casamento (art. 1.639, § 2.º)
- - Seja qual for o regime de bens, um cônjuge pode fazer doações ao outro, mas tal implica em adiantamento de legítima (CC 544)
- -> Casamento provoca a emancipação de quem casou antes de atingir a maioridade (CC/2002, art. 5o, parágrafo único, II)
- - 16 anos: "idade núbil"
- 10.3. Natureza Jurídica
- -> Doutrina individualista (direito canônico): casamento como contrato de vontades convergentes para a obtenção de fins jurídicos
- -> Corrente institucional: destaca o conjunto de normas imperativas a que aderem os nubentes
- -> Eclética: vê o casamento como ato complexo, um contrato quando de sua formação e uma instituição no que diz respeito ao seu conteúdo
- -> "A discussão, ainda que tradicional, se revela estéril e inútil. As pessoas são livres para casar, mas, no que diz com deveres e direitos, sujeitam-se aos "efeitos do casamento", que ocorrem independentemente da vontade dos cônjuges"
- -> Casamento é considerado por muitos uma instituição
- - Aspecto muito mais sociológico do que jurídico
- -> Assim, quase se poderia dizer que o casamento é um contrato de adesão, pois efeitos e formas estão previamente estabelecidos na lei
- - Paulo Lôbo: casamento-ato é um negócio jurídico, e o casamento-estado é uma instituição
- -> É descabido identificar o casamento com institutos que tenham por finalidade exclusivamente questões de ordem obrigacional
- -> O casamento é negócio jurídico bilateral que não está afeito à teoria dos atos jurídicos
- - É regido pelo direito das famílias
- - Assim, talvez, a ideia de negócio de direito de família seja a expressão que melhor sirva para diferenciar o casamento dos demais negócios de direito privado
- 10.4. Espécie
- -> O Estado admite duas formas de celebração do casamento (CF
- 226 §§ 1.º e 2.º):
- - O civil (CC 1.512)
- - E o religioso com efeitos civis (CC 1.515 e 1.516)
- 10.4.1. Civil
- -> Realizado perante o oficial do Cartório do Registro Civil
- -> Gratuito (CF, 226)
- - Quando a pobreza for declarada, sob as penas da lei, a isenção do pagamento das custas estende-se à habilitação, ao registro do casamento e à primeira certidão (CC 1.512 parágrafo único)
- 10.4.2. Religioso com efeitos civis
- -> A validade civil do casamento religioso está condicionada:
- (a) à habilitação - que pode ser feita antes ou depois do ato de celebração; e
- (b) à inscrição no Registro Civil das Pessoas Naturais (LRP 71 e 74)
- - A busca de efeitos civis para o casamento religioso é admitida a qualquer tempo
- ~ Procedidos a habilitação e o registro, ainda que tardio, os efeitos civis retroagem à data da solenidade religiosa (CC 1.515)
- ~ No caso de prévia habilitação, o prazo para registro é de 90 dias. Ainda depois desse prazo, é possível o registro, desde que efetuada nova habilitação
- -> As ações para invalidar o casamento obedecem exclusivamente aos preceitos da lei civil
- - Anulado o matrimônio religioso, tal não afeta a validade do casamento civil, se ocorreu o respectivo registro
- 10.4.3. Por procuração
- -> Ainda que não se possa dizer que seja uma espécie de casamento, o casamento por procuração é uma modalidade de casar (CC 1.542)
- - A procuração deve ser outorgada por instrumento público com poderes especiais e tem validade pelo prazo de 90 dias
- - Por ausência de óbice legal, ambos os noivos podem ser representados por procurador
- -> Para a revogação do mandato outorgado para fins matrimoniais, também é necessário instrumento público
- - Se a revogação não chegar a tempo ao conhecimento do mandatário e o casamento for celebrado, o mandante responde por perdas e danos (CC 1.542 § 1.º)
- -> Revogado o mandato, em princípio, deveria ser reconhecida a nulidade absoluta do casamento
- - No entanto, a lei o tem por anulável (CC 1.550 V)
- -> Não há previsão para divórcio por procuração
- - A ação de divórcio compete exclusivamente aos cônjuges (CC 1.582)
- 10.4.4. Nuncupativo ou in extremis
- -> Essas esquisitas expressões identificam o casamento realizado quando um dos nubentes está em iminente risco de morrer (CC 1.540 a 1.542)
- -> Em face da urgência, é possível sua celebração sem juiz de paz e sem prévia habilitação
- - Não é necessário o atendimento
- de nenhum dos requisitos legais
- - Basta a presença de seis testemunhas que não tenham parentesco (em linha reta ou colateral, até segundo grau) com os nubentes
- - No prazo de 10 dias, as testemunhas devem confirmar o casamento perante a autoridade judicial que, antes de mandar registrar o casamento, deve proceder a uma verdadeira investigação
- 10.4.5. Putativo
- -> Trata-se do casamento nulo ou anulável, mas contraído de boa-fé por um ou por ambos os cônjuges (CC 1.561)
- - É válido da data da celebração até o trânsito em julgado da sentença que o desconstitui (CC 1.563)
- ~ Efeitos ex nunc
- -> Já quanto ao cônjuge que agiu de má-fé, por ter ciência da causa nulificante do casamento, o efeito da anulação é ex tunc, retroage à data da celebração
- 10.4.6. Consular
- -> Casamento de brasileiro realizado no estrangeiro, perante a autoridade consular brasileira
- - O cidadão brasileiro que reside no exterior tem a opção de casar conforme a lei pátria, no consulado, caso não queira sujeitar-se à legislação local
- -> O casamento deve ser submetido a registro, no prazo de 180 dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao País
- - O registro é feito no cartório do domicílio dos nubentes ou, se não tiverem domicílio certo, no 1.º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir (CC 1.544)
- 10.4.7. De estrangeiros
- -> Para a validade do casamento de estrangeiros no Brasil, vindo o casal a fixar
- residência aqui, é necessário o registro da certidão do casamento, com a devida tradução e a autenticação pelo agente consular brasileiro (LRP 32)
- 10.5. Conversão da união estável em casamento
- -> A possibilidade de converter a união estável em casamento é assegurada constitucionalmente (CF 226 § 3.º)
- - De forma singela, a lei civil (CC 1.726) limita-se a dizer que o pedido deve ser formulado em juízo, com posterior assento no registro civil
- 10.6. Capacidade
- -> A maioridade acontece aos 18 anos. A partir desta idade as pessoas podem livremente casar e escolher o regime de bens
- - Mas é permitido o casamento a partir dos 16 anos (CC 1.517)
- ~ É a chamada idade núbil
- -> De 16 até 18 anos faz-se necessária a autorização dos pais
- - Ausência torna o casamento anulável (CC 1.550 II)
- - Autorização pode ser revogada até a data das núpcias (CC 1.518)
- - Salvo no caso de emancipação
- ~ Aliás, o casamento dá causa à emancipação
- - Como é indispensável a concordância de ambos os genitores, se um não anuir, é possível o suprimento judicial do consentimento (CC 1.517 parágrafo único, 1.519 e 1.631 parágrafo único)
- -> Regime de separação legal de bens (CC/2002, 1.641, III) no caso de supressão por autorização judicial
- 10.7. Impedimentos
- -> Existem duas ordens de impedimentos matrimoniais:
- (a) impedimentos de caráter absoluto (CC 1.521)
- (b) impedimentos relativos, chamados de causas suspensivas (CC 1.523)
- -> Desatendida a vedação legal "não podem casar", o casamento é nulo (CC 1.548 II)
- -> A infringência à recomendação de "não devem casar" não torna o casamento anulável (CC 1.550)
- - Simplesmente é imposta sanção de natureza patrimonial: o regime da separação de bens (CC 1.641 I)
- 10.7.1. Impedimentos absolutos
- -> Incapacidade para o casamento: é a inaptidão genérica frente a qualquer pessoa, ou seja, alguém que não pode casar com quem quer que seja
- - A incapacidade para o casamento pode ser absoluta ou relativa
- - As pessoas casadas não podem casar com ninguém
- ~ Trata-se de incapacidade absoluta , que não pode ser suprida pelo juiz
- - Os menores de 16 anos também não podem casar seja com quem for
- -> Impedimento: impossibilidade de alguém casar com determinada pessoa
- - Assim, não podem casar, por exemplo, ascendentes com descendentes
- -> Entre os impedimentos legais (CC 1.521), encontra-se uma causa de incapacidade absoluta para o casamento: das pessoas casadas (VI)
- -> As demais causas são verdadeiramente impedimentos, referentes ao parentesco (I a V) ou por fundamento de puro conteúdo moral (VII)
- - A vedação de casamento entre pais e filhos (ascendentes e descendentes), sogros, genros ou noras (parentes afins em linha reta) e entre irmãos (filhos de pais comuns ou não) justifica-se pela interdição do incesto
- ~ Estendido o vínculo de parentesco também à união estável (CC 1.595)
- ~ Durante a vigência da união, não é possível o casamento entre os filhos dos companheiros advindos das uniões anteriores, pois são reconhecidos como irmãos (parentes em segundo grau por afinidade)
- ~> Persistindo, mesmo depois de cessada a união, o vínculo de parentesco na linha reta, o ex-companheiro não pode casar com a filha da companheira com quem viveu em união estável
- ~ A referência de forma destacada aos filhos por adoção (CC 1.521 III e V) se justifica
- ~> A adoção gera duas ordens de impedimentos, tanto em relação à família de origem como diante dos familiares dos adotantes
- ~ É proibido o casamento de parentes até o terceiro grau (CC 1.521 IV), encontrando-se incluído nesta vedação o casamento entre tio e sobrinha
- ~> No entanto, o DL 3.200/41, alterado pela L 5.891/73 autoriza sua realização mediante autorização judicial
- ~ A vedação a que pessoas casadas casem (CC 1.521 VI) enquanto existir o vínculo conjugal - ou seja, antes do divórcio, da anulação do casamento ou da morte de um dos cônjuges - decorre da adoção do regime monogâmico
- ~> Bigamia constitui crime
- ~> Esse é o motivo de o viúvo não poder casar com quem matou ou tentou matar seu cônjuge e foi condenado por homicídio ou tentativa de homicídio (CC 1.521 VII)
- -> Os impedimentos podem ser suscitados por qualquer pessoa até o momento da celebração do casamento
- - Devem ser opostos por declaração escrita e assinada e com a indicação das provas (CC 1.529)
- -> Celebrado o matrimônio, mesmo que nulo (CC 1.548 II), somente os interessados podem, a qualquer tempo, buscar a declaração da nulidade (CC 1.549)
- 10.7.2. Causas suspensivas
- -> Com a advertência não devem casar , traz a lei um rol de hipóteses em que o casamento não é proibido, mas há a recomendação para que as pessoas não casem
- - "Causas punitivas"
- ~ É imposto o regime da separação de bens com o intuito de evitar o embaralhamento de patrimônios (CC 1.641 I)
- -> Diz a lei que não deve casar (CC 1.523):
- I - o viúvo ou a viúva que tiver filho com o cônjuge falecido, se não foram feitos o inventário e a partilha;
- II - a viúva ou a mulher cujo casamento se desfez por nulidade ou anulação, até 10 meses depois do começo da viuvez ou da dissolução da sociedade conjugal
- ~ Durante esse período existe a presunção de que o filho é do marido (CC 1.597 II)
- III - o divorciado, antes de homologada ou decidida a partilha dos bens;
- IV - o tutor ou o curador e seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com o tutelado ou o curatelado, enquanto não cessar a tutela ou a curatela e não estiverem saldadas as respectivas contas
- -> Caso os nubentes provem a ausência de prejuízo, o juiz pode autorizar o casamento sem aplicar as causas suspensivas (CC 1.523 parágrafo único)
- 10.8. Processo de habilitação
- -> Trata-se de procedimento instaurado perante o Cartório do Registro Civil do domicílio de um ou de ambos os noivos (CC 1.525 a 1.532; LRP 67 a 69)
- - A habilitação tem eficácia por 90 dias (CC 1.532)
- - A quem declarar pobreza, a habilitação, o registro e a primeira certidão são isentos de selos, emolumentos e custas, ou seja, são gratuitos (CC 1.512 parágrafo único)
- -> Apesar de a lei referir que a habilitação deve ser feita pessoalmente (CC 1.526), é autorizado que o requerimento seja firmado por procurador com poderes especiais (CC 1.525)
- -> Os noivos preenchem um formulário requerendo a habilitação, declarando o respectivo domicílio e o de seus pais, se forem eles conhecidos, é claro (CC 1.525 IV)
- -> Ambos devem apresentar certidão de nascimento ou, em caso de divórcio ou viuvez, certidão de casamento (CC 1.525 I)
- -> Nas hipóteses em que existem causas suspensivas à realização do casamento (CC 1.523), para ser afastado o regime da separação legal de bens, precisa ser juntada a decisão judicial que dispensou sua obrigatoriedade (CC 1.523 parágrafo único)
- -> Também é necessária declaração de duas testemunhas que atestem conhecer os noivos e afirmem desconhecer impedimento que os iniba de casar (CC 1.525 III)
- - Igualmente, é preciso provar que eventual casamento anterior está desfeito
- - Para isso, deve ser anexada a certidão de óbito do cônjuge falecido ou o registro do divórcio ou da anulação de casamento (CC 1.525 V)
- -> É necessário juntar o pacto antenupcial (CC 1.653) ou o termo de opção pelo regime de comunhão parcial (CC 1.640 parágrafo único)
- 10.9. Celebração
- -> O casamento - rito de passagem para o estado de casado - é um ato solene, cercado de rigor formal
- - Sua celebração é gratuita (CF 226 § 1.º e CC 1.512)
- - O ato é realizado em dia, hora e local anteriormente designados pelo juiz de paz, que tem competência outorgada pela Constituição para realizá-lo (CF 98 II)
- -> A solenidade é realizada nas dependências do Cartório do Registro Civil, onde foi feita a habilitação, mas pode ocorrer em outro local, mediante autorização do celebrante (CC 1.534)
- -> Necessitam estar presentes: a autoridade celebrante; os noivos ou procurador com poderes especiais (CC 1.542); o oficial do registro civil e duas testemunhas, que podem ser parentes dos noivos
- -> O juiz de paz pergunta aos nubentes se pretendem casar por livre e espontânea vontade
- - Ouvida a palavra "sim", o celebrante declara efetuado o casamento (CC 1.535)
- 10.10 Posse do estado de casado
- -> Não havendo meios de comprovação do casamento - quer porque os cônjuges, por limitações físicas ou psíquicas, não podem se manifestar, quer porque já são falecidos -, socorre-se a lei da teoria da aparência, ao invocar a posse do estado de casado.
- - Presume-se casado quem vive como tal, quem aparenta ser casado, quem goza da aparência de situação que corresponde a um direito
- -> Diante da inexistência do comprovante de sua celebração, mas frente à prova da posse do estado de casado, o casamento não pode ser contestado
- - Se duas pessoas vivem publicamente como se casadas fossem, a existência do matrimônio é reconhecida
- ~ Não se confere status de casamento a situações de mera convivência ou coabitação, ainda que haja filhos
- - Trata-se de ausência da prova documental da ocorrência do casamento que não pode ser evidenciado pela falta do registro cartorário ou de outro documento hábil
- 10.11 Estado civil
- -> Atributo da personalidade
- -> Uma vez que se casou, a pessoa assume o estado de casada
- - Pode partir daí para "viúva" ou "divorciada" ou, ainda, "separada judicialmente" (quando a sociedade conjugal é rompida)
- ~ Como a jurisprudência empresta efeitos à separação de fato, fazendo cessar o regime de bens, não basta a expressão "separado" para identificar quem está fora do casamento
- 11) Eficácia do Casamento
- 11.1 Visão histórica
- -> Patriarcal no CC/1916
- 11.2. Tentativa conceitual
- -> Sob a expressão: Da eficácia do casamento, regula o Código Civil alguns dos seus efeitos
- - Além de passar a desfrutar da especial proteção do Estado (CF 226), a família constituída pelo casamento tem eficácia erga omnes, pois vai além dos cônjuges e se impõe perante a sociedade
- - O casamento irradia uma série de efeitos de natureza social, pessoal e patrimonial
- ~ Traz algumas vantagens na esfera previdenciária, tributária etc., mas também impõe algumas restrições
- ~ O casamento gera a presunção de filiação dos filhos do casal (CC 1.597), além de tornar indissolúvel o vínculo de afinidade de um dos cônjuges com os parentes do outro (CC 1.595 § 2.º), pois, mesmo depois de extinto o casamento, tal relação permanece
- -> Mas o casamento assegura alguns direitos, como o de um pleitear alimentos ao outro (CC 1.694)
- -> O casamento, igualmente, garante direitos sucessórios. O cônjuge sobrevivente é herdeiro necessário (CC 1.829 III) e desfruta do direito real de habitação (CC 1.831)
- - Conforme o regime de bens, o viúvo tem o direito de concorrer com os herdeiros de classes anteriores (CC 1.829 I e II)
- -> O casamento altera o estado civil dos cônjuges, que passam de solteiros a casados
- -> Limita-se o Código Civil (1.565 § 2.º) a reproduzir a regra constitucional (CF 226 § 7.º) que delega ao casal o planejamento familiar, vedando qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas
- 11.3. Direitos e deveres
- -> Imposição de direitos e deveres
- -> Ainda que sejam impostos direitos e deveres aos cônjuges (CC 1.566), não há qualquer impedimento de que, via pacto antenupcial, os noivos deliberem da forma que desejarem o modo que vão levar suas vidas
- - Impositivo respeitar o princípio da autonomia da vontade
- - Eles só não podem incluir cláusulas que afrontem disposição absoluta de lei (CC 1.655), dispor sobre direito sucessório (CC 426) e sobre alimentos (CC 1.707)
- -> O Código Civil concede aos casados a condição de consortes e companheiros, repassando-lhes a responsabilidade pelos encargos da família (CC 1.565)
- -> A lei impõe, aos cônjuges, deveres de um para com o outro. O dever de um corresponde ao direito do outro (CC 1.566):
- I - fidelidade recíproca;
- II - vida em comum, no domicílio conjugal;
- III - mútua assistência;
- IV - sustento, guarda e educação dos filhos;
- V - respeito e consideração mútuos
- -> Eventual ou reiterado, dissimulado ou público, o inadimplemento dos deveres conjugais, por um ou ambos os cônjuges, em nada afeta a existência, a validade ou a eficácia do casamento
- - O descumprimento de qualquer dos deveres matrimoniais não gera a possibilidade de o cônjuge credor buscar seu adimplemento em juízo
- - Com o fim do instituto da separação, não é mais permitido sequer imputar ao infrator a culpa pelo fim do amor
- ~ A partir da EC 66/10, a dissolução do casamento só pode decorrer do divórcio, que não admite questionamentos sobre causas e motivos (CC 1.580 § 1.º)
- -> A quebra dos deveres vem sendo considerada violação à boa-fé objetiva, lesando a legítima confiança que um deposita no outro
- - Este é o fundamento invocado nas ações de indenização por dano moral, que tem abarrotado os tribunais
- 11.3.1. Fidelidade
- -> Representa a natural expressão da monogamia, não constituindo tão somente um dever moral, sendo exigido pelo direito em nome dos superiores interesses da sociedade
- -> O interesse pela mantença da família como base da sociedade leva o Estado a arvorar-se no direito de impor regras a serem respeitadas pelos cônjuges
- -> Ainda que imposto o dever de fidelidade a ambos os cônjuges, ele só é socialmente cobrado da mulher
- -> Proibição da bigamia etc.
- 11.3.2. Vida em comum no domicílio conjugal
- -> Não pode significar dever de alguém de se sujeitar a contatos sexuais, odiável obrigação denominada por "débito conjugal"
- 11.3.3. Mútua assistência, consideração e respeito
- -> O casamento estabelece comunhão plena de vida (CC 1.511), adquirindo os cônjuges a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família (CC 1.565)
- -> Entre os cônjuges se estabelece verdadeiro vínculo de solidariedade
- -> Sempre que questões de ordem patrimonial tenham de ser solvidas, principalmente depois de rompido o elo de convivência, são invocáveis as normas das obrigações solidárias (CC 264)
- -> O dever de assistência transborda os limites da vida em comum e se consolida na obrigação alimentar para além da dissolução do casamento
- - Os alimentos são irrenunciáveis (CC 1.707) e, mesmo que tenham sido dispensados quando da separação, é possível buscá-los posteriormente (CC 1.704)
- 11.3.4. Sustendo, guarda e educação dos filhos
- -> Obrigação dos pais enquanto pais, e não enquanto casados
- - Ainda que a direção da sociedade conjugal seja exercida por ambos os cônjuges (CC 1.567), e as eventuais divergências devam ser solvidas judicialmente, tal não gera responsabilidade solidária no sentido de que o adimplemento do dever por um dos pais libera o outro do encargo
- 12) Invalidade do casamento
- 12.1. Tentativa conceitual
- -> Código Civil adotou um sistema de normas dentro de um regime fechado (arts. 1.548 a 1.564, CC/2002)
- - O entendimento dominante é que, se a lei deve esgotar as hipóteses de nulidade do casamento, não existe nulidade sem texto
- -> Caio Mário é categórico ao afirmar que o regime das nulidades dos atos e negócios jurídicos não tem aplicação em matéria de casamento
- - Assim, não se pode sequer invocar os vícios que regem os negócios jurídicos
- -> Anulabilidade do casamento perdeu muito do seu significado, agora que possível o divórcio
- - Afinal, não só a anulação, mas também o divórcio dissolve a sociedade conjugal (CC 1.571 § 1.º)
- -> De qualquer forma, há diferenças entre divórcio e desconstituição do casamento pela sua nulidade ou anulabilidade
- - A anulação do casamento tem efeito retroativo e o dissolve desde sua celebração (CC 1.563)
- ~ Exclusivamente o casamento putativo - e tão só com referência ao cônjuge de boa-fé - tem vigência igual à do divórcio
- - O divórcio produz efeitos a contar do trânsito em julgado da sentença que o decreta
- -> Não se anula o casamento quando há posse do estado de casado, que sana qualquer vício existente
- - Se tudo isso tinha algum significado, deixou de ter a partir da constitucionalização da união estável
- -> A dúvida sobre a celebração do casamento também leva à presunção de sua ocorrência pelo princípio in dubio pro matrimoni
- - Empresta-se validade ao casamento julgando-se a favor do matrimônio (CC 1.547)
- 12.2. Casamento inexistente
- -> Assim, a afronta de pressupostos passou a ser considerada como ausência de elemento essencial à própria existência do casamento
- - A categoria da inexistência vem em socorro do intérprete em situações de extrema perplexidade, quando o sistema de nulidades não se amolda perfeitamente ao caso
- - Aí está a origem do casamento inexistente
- ~ É algo que existe faticamente, mas não tem relevância jurídica. Não possuindo conteúdo jurídico, não pode produzir nenhum efeito jurídico
- -> Tradicionalmente, são identificados três pressupostos para a existência do casamento:
- (a) celebração perante autoridade legalmente investida de poderes para tal;
- (b) consentimento manifestado na forma da lei pelos noivos
- ~ A hipótese de inexistência de casamento por ausência de manifestação de vontade é considerada meramente acadêmica, pois se refere às hipóteses em que um dos noivos disse "não", ficou em silêncio ou outra pessoa respondeu por ele, sem que o celebrante tenha percebido
- (c) diferença de sexo dos nubentes
- 12.3. Casamento existente
- -> A teoria da inexistência do casamento é inconveniente e inútil, e pode ser vantajosamente substituída pela noção de nulidade, conforme sustenta Silvio Rodrigues
- 12.4. Casamento nulo ou anulável
- -> Não há como confundir os planos da validade e da eficácia do casamento
- - A validade depende da conjugação de dois requisitos:
- ~ a manifestação de vontade dos noivos de estabelecer o vínculo conjugal
- ~ a declaração do celebrante de que estão eles casados
- - Por sua vez, a eficácia do casamento depende da implementação do requisito próprio do registro público, que é exclusivamente civil
- -> A distinção entre casamento nulo e anulável diz respeito à natureza do vício que o macula:
- - Vício sanável gera nulidade relativa
- ~ Decorre de afronta a norma que protege interesse individual, "pode" ser desconstituído, a depender do interesse da parte, não se preocupando o Estado com a sua dissolução
- - Vício insanável leva à nulidade absoluta
- ~ Quando realizado com infração a impedimentos de ordem pública, "deve" ser desconstituído
- - No entanto, em ambas as hipóteses, o casamento existe, foi celebrado e produziu efeitos jurídicos
- -> Essa distinção tem um único resultado de ordem prática e diz com a imprescritibilidade da ação para declarar a nulidade absoluta do casamento
- - Em se tratando de casamento anulável, ainda que a lei fale em prescrição, a pretensão anulatória está sujeita a prazo decadencial, só podendo a ação ser proposta dentro de determinados e distintos lapsos de tempo (CC 1.560)
- -> Declarado nulo ou desconstituído o casamento anulável, a sentença tem efeito retroativo à data da celebração (ex tunc)
- - Em qualquer das duas espécies - nulo ou anulável -, declarado putativo o casamento, sua desconstituição só ocorre a partir do trânsito em julgado da sentença, ou seja, produz efeito somente para o futuro (ex nunc)
- 12.4.1. Nulo
- -> Mesmo nulo, e dispondo a decretação da nulidade de efeito retroativo à data da celebração (CC 1.563), o casamento produz efeitos até ser desconstituído
- - Com relação ao cônjuge que estava de boa-fé e à prole, o casamento gera efeitos até o trânsito em julgado da sentença que o anula (CC 1.561)
- -> Hipóteses do art. 1.521 já analisadas
- 12.4.2. Anulável
- -> Quando o casamento é celebrado ferindo apenas o interesse de quem o Estado tem o dever de proteger, por considerá-lo hipossuficiente, a reação do ordenamento jurídico é mais moderada
- - Como não há ameaça à ordem pública, dispõem as partes da possibilidade de intentar ação anulatória, pois ao legislador é indiferente a sobrevivência do casamento
- 12.4.1. Vício de vontade
- -> É anulável o casamento realizado com vício de vontade
- - Porém, as possibilidades de buscar a anulação do casamento são restritas às hipóteses de coação ou erro quanto à pessoa do cônjuge
- -> Erro essencial
- - As hipóteses todas dizem com atos e fatos anteriores ao casamento, ignorados pelo outro, e que, ao serem conhecidos, tornam insuportável a vida em comum
- - O elenco justifica-se por si, a dispensar maiores explicitações (CC 1.557):
- I - que diga respeito à honra ou boa fama;
- II - prática de crime anterior ao casamento;
- III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável que não caracterize deficiência ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou por herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência
- -> A impotência não dá ensejo à anulação de casamentos
- 12.4.2. Revogação de procuração
- -> Já visto antes
- -> Salientar que não pode existir a posse do estado de casados
- 12.4.3. Incompetência do celebrante
- -> Se o casamento foi celebrado por quem publicamente exercia as funções de juiz de paz e o casamento tiver sido registrado, a nulidade convalida
- - Posse de estado de casados
- 12.5. Efeitos enquanto aos filhos
- -> Anulado o casamento dos pais, os filhos são sempre preservados
- - Com relação a eles, o casamento produz todos os efeitos
- - Independentemente de ser reconhecido o casamento como putativo (CC 1.561), ou não (CC 1.617), a filiação é "legítima"
- 12.6. Casamento putativo
- -> Já visto antes
- -> Alguns extras
- -> Identificada a má-fé de um dos noivos pela celebração viciosa do casamento, há a imposição de ônus de ordem patrimonial (CC 1.564): perde o cônjuge culpado as "vantagens" havidas do cônjuge inocente
- - É necessário algum esforço para imaginar os benefícios susceptíveis de serem perdidos
- ~ A doutrina traz alguns exemplos: a depender do regime de bens do casamento, não perde o cônjuge de boa-fé sua meação
- ~ Persiste o dever de alimentos ao cônjuge de boa-fé,
- que deles necessitar
- -> Dissolvido o casamento, perde eficácia o pacto antenupcial que eventualmente tenha sido celebrado
- - No entanto, o cônjuge que agiu de má-fé deve cumprir as obrigações assumidas no pacto antenupcial
- 12.7. Ação de nulidade e de anulação
- -> CPC/2015
- -> Questões de prescrição já debatidas
- -> A sentença que anula o casamento deve ser averbada no registro civil (CC 10 I e LRP 29 § 1.º a) e no registro de imóveis, se houver bens (LRP 167 II 14)
- 12.7.1. Legitimidade
- -> Os cônjuges são os primeiros legitimados ativos
- - Outras pessoas, no entanto, têm legitimatio ad causam para propor a ação
- - O rol de legitimados depende da natureza da demanda
- ~ O Ministério Público, por expressa permissão legal (CC 1.549), dispõe de legitimidade para a ação declaratória de nulidade absoluta do casamento
- ~ Quando se trata de nulidade relativa, ainda que não decline a lei expressamente, enquanto o cônjuge for menor de idade, o Ministério Público tem legitimação para propor a ação, como custos legis (CPC 178 II)
- -> Além dos cônjuges e do Ministério Público, a lei confere legitimidade a qualquer interessado para propor a ação declaratória de nulidade absoluta do casamento (CC 1.549)
- - Necessário interesse jurídico
- -> A legitimidade para a ação anulatória de casamento anulável varia de conformidade com a natureza do vício
- 12.7.2. Ônus da prova
- -> É do autor o ônus da prova dos fatos que alega. Essa é a regra
- (CPC 373 I)
- -> Dispõe a confissão do réu de pouca valia quando se trata de ação de estado
- - Também a revelia não leva aos efeitos confessionais, não permitindo que se reputem verdadeiros os fatos alegados pelo autor (CPC 345 II)
- 12.8. Alimentos
- -> Enquanto não anulado o casamento, persistem todos os deveres e direitos dele decorrentes
- - Assim também o dever de mútua assistência, que se transforma em obrigação alimentar, quando cessada a vida em comum
- ~ Basta haver necessidade de um e possibilidade do outro
- ~ Enquanto vigorar o casamento - anulável ou nulo - e mesmo durante o processo de desconstituição do vínculo, independentemente de qualquer indagação em torno da boa ou má-fé de qualquer dos cônjuges, persiste o dever de assistência recíproca
- -> É possível cumular a ação de nulidade ou de anulação com a ação de alimentos
- -> No casamento putativo podem ser deferidos alimentos definitivos em favor do cônjuge necessitado que agiu de boa-fé
- -> Havendo filhos, indispensável que na ação desconstitutiva do casamento fique definida a guarda, o regime de convivência e os alimentos
- 13) Dissolução do casamento
- 13.1. Visão histórica
- -> Casamento indissolúvel no CC/1916
- - Desquite
- - Vínculos extramatrimoniais foram tratados como sociedade de fato
- -> No entanto, para a aprovação da Lei do Divórcio (L 6.515/77), algumas concessões foram feitas
- - Uma delas foi a manutenção do desquite, com singela alteração terminológica
- ~ O desquite foi denominado de separação, com idênticas características: pôr fim à sociedade conjugal, mas não dissolver o vínculo matrimonial
- - Para a obtenção do divórcio , eram impostos vários entraves; primeiro as pessoas precisavam se separar (por mais de cinco anos)
- ~ Só depois é que podiam converter a separação em divórcio
- -> O divórcio direto era possível exclusivamente em caráter emergencial, tanto que previsto nas disposições finais e transitórias (LD 40)
- -> Constituição de 1988 a institucionalizou o divórcio direto, não mais com o caráter de excepcionalidade
- - Houve a redução do prazo de separação para dois anos e foi afastada a necessidade de identificação de uma causa para a sua concessão (CF 226 § 6.º)
- -> EC/66 alterou o § 6.º do art. 226 da CF
- - Agora o sistema jurídico conta com uma única forma de dissolução do casamento: o divórcio. O instituto da separação simplesmente desapareceu
- -> Com o fim da separação, toda a teoria da culpa esvaiu-se, e não mais é possível trazer para o âmbito da justiça qualquer controvérsia sobre a postura dos cônjuges durante o casamento
- - Não remanesceu sequer no âmbito da anulação do casamento ou para a quantificação dos alimentos
- 13.2. O extinto instituo da separação
- -> Separação e divórcio são institutos que não se confundem
- - Embora distintos, serviam ao mesmo propósito: pôr fim ao casamento (CC 1.571 III e IV)
- - O Código Civil diz que a sociedade conjugal termina pela morte, pela nulidade ou anulação do casamento, pelo divórcio e pela separação, mas que somente se dissolve pela morte ou pelo divórcio (CC 1.571§ 1.º)
- -> A EC 66/2010, ao dar nova redação ao § 6.º do art. 226 da CF, baniu o instituto da separação do sistema jurídico pátrio
- - A separação judicial não mais existe, restando apenas o divórcio que, ao mesmo tempo, rompe a sociedade conjugal e extingue o vínculo matrimonial
- -> A separação tinha como única "vantagem" a possibilidade de o casal revertê-la, caso houvesse a reconciliação
- - A reconciliação não dispõe de eficácia retroativa. Seu efeito é ex nunc
- 13.3. Fim do casamento
- -> Perdeu sentido o instituto da separação e o art. 1.571
- -> Não existe mais qualquer causa que "termine" a sociedade conjugal a não ser a separação de fato e a separação de corpos
- -> Somente pode ocorrer sua "dissolução": (a) pela morte de um dos cônjuges; (b) quando do trânsito em julgado da sentença anulatória do casamento; ou (c) com o divórcio
- -> A simples separação de fato - que pode ocorrer inclusive residindo o casal sob o mesmo teto - põe fim a todos os deveres, direitos e efeitos do casamento, quer pessoais, quer patrimoniais
- - Não há a necessidade de formalização do fim da união para se ter por rompida a sociedade conjugal, que apenas não se dissolveu
- - "Separação de fato" passou-se a chamar de "separação de corpos"
- -> Com a separação de corpos, os cônjuges mantêm o estado de casados, mas o casamento está rompido
- - Tanto a separação de fato como a de corpos acaba com os efeitos jurídicos do casamento, ainda que os cônjuges permaneçam no estado civil de casados
- -> A separação de corpos nada mais é do que a chancela judicial da separação de fato, portanto tem efeito meramente declaratório
- 13.4. Separação de fato
- -> Não obstante a dissolução da sociedade conjugal ocorrer com o divórcio, é a separação de fato que, realmente, põe um ponto final no casamento
- - Todos os efeitos decorrentes da nova situação fática passam a fluir da ruptura da união
- -> Quando cessa a convivência, o casamento não gera mais efeitos, faltando apenas a chancela estatal
- - O casamento nada mais produz, porque simplesmente deixou de existir
- -> O fim da vida em comum leva à cessação do regime de bens - seja ele qual for -, porquanto já ausente o ânimo socioafetivo, real motivação da comunicação patrimonial
- - Ocorrendo a separação de fato, cessam também os direitos sucessórios
- -> A doutrina chama de mancomunhão o estado de indivisão patrimonial decorrente do regime de bens
- 13.5. Separação de corpos
- -> Autoriza-se o pedido de separação de corpos (CC 1.562), mesmo antes de
- intentada a ação de divórcio
- - Com o fim da separação judicial, a separação de corpos é a alternativa para quem deseja pôr fim aos deveres conjugais e ao regime de bens, mas não quer dissolver o casamento
- 13.6. Divórcio
- -> O divórcio pode ser requerido a qualquer tempo. No mesmo dia ou no dia seguinte ao casamento
- -> Está previsto em um parágrafo do artigo que regulamenta a conversão da separação em divórcio (CC 1.580 § 2.º)
- - Fora disso, há somente a identificação dos legitimados para propor a demanda (CC 1.582) e a dispensa da partilha de bens para a sua decretação (CC 1.581)
- -> O divórcio é uma das causas do término da sociedade conjugal (CC 1.571 IV), além de ter o condão de dissolver o casamento (CC 1.571 § 1.º)
- -> Há alteração do estado civil
- -> Em face da atenção assegurada aos filhos no momento da separação dos pais (CC 1.583 a 1.590), de todo dispensável, pela obviedade de seu conteúdo, proclamar a lei a inalterabilidade dos direitos e deveres dos pais com relação a eles, em decorrência do divórcio ou do novo casamento (CC 1.579)
- 13.7. Divórcio por mútuo consentimento
- -> Há cumulação de ações
- -> Possibilidade de sobrepartilha ou postergação da partilha
- -> Juiz pode negar a homologação do divórcio se apura que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges (CC 1.574 parágrafo único e LD 34, § 2.º)
- - Regra inconstitucional
- - Com o advento da possibilidade de o divórcio ocorrer por meio de escritura pública (CPC 733), não há mais como falar em cláusula de dureza
- ~ No entanto, Resolução do CNJ 34 assegura ao tabelião o direito de, fundamentadamente, negar-se a lavrar a escritura caso visualize insegurança ou indícios de prejuízo quanto a um dos cônjuges
- 13.8. Divórcio judicial
- -> Ação contenciosa
- -> É ação personalíssima
- -> Curador nomeado pode representar o interditado, assim como o MP (quando se trata de menor)
- 13.9. Ação de divórcio
- -> Como o pedido de divórcio não admite oposição, não mais cabe falar em divórcio litigioso
- - No entanto, por imposição legal, ao intentar a ação, o autor acaba formulando um feixe de pedidos, o que enseja uma cumulação de demandas
- 13.9.1 Divórcio consensual
- -> Quando de comum acordo os cônjuges decidem dissolver o casamento, havendo nascituro ou filhos incapazes, o divórcio precisa ser buscado por meio de ação judicial (CPC 731). Não é possível o uso da via extrajudicial (CPC 733)
- 13.9.2. Divórcio contencioso
- -> Divórcio é direito potestativo
- -> Quando existe nascituro ou filhos incapazes, é necessário definir o regime de convivência e os alimentos, a que faz jus o nascituro (L 11.804/08)
- 13.10 Divórcio extrajudicial
- -> Há a possibilidade de a dissolução do casamento ocorrer extrajudicialmente, por pública escritura perante o tabelião (CPC 733)
- - Por inexistir conflito entre as partes, esses procedimentos são chamados de jurisdição voluntária
- -> Já que se trata de um negócio jurídico, possível que se façam representar por procurador com poderes específicos para o ato
- - As partes precisam ser assistidas por advogado ou defensor público, sendo que o mesmo profissional pode representar a ambos
- -> Levada a efeito a divisão igualitária do acervo patrimonial, não incide imposto algum, pois a cada um caberá bem de sua propriedade
- - Quando há desequilíbrio na partilha, ficando um dos cônjuges com mais bens do que o outro, tal configura doação, incidindo o ITCD - Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doações, que é chamado de imposto de reposição
- 13.11 Morte
- -> O falecimento de um dos cônjuges dissolve o vínculo conjugal (CC 1.571 § 1.º)
- -> Alteração no Estado Civil
- -> Com a morte de um, cessa o impedimento do cônjuge sobrevivente para o casamento
- - No entanto, a mulher só pode casar depois de 10 meses (CC 1.523 II), exceto se antes desse prazo der à luz um filho, ou provar que não está grávida (CC 1.523 parágrafo único)
- -> Não só a morte efetiva, mas também a morte presumida (CC 6.º e 7.º) e a declaração de ausência (CC 22 a 39) dissolvem o casamento
- -> Em face do silêncio da lei, tem-se questionado o que ocorre se o desaparecido aparece. A doutrina diverge
- - Mas, afirmando a lei que a morte presumida do ausente dissolve o vínculo matrimonial (CC 1.571 § 1.º), não há falar em bigamia
- - O estado civil do ausente que reapareceu é de solteiro
- 14) União estável
- 14.1. Aspectos constitucionais
- -> CF/88 equiparou ao casamento
- -> "Cláusula de inclusão"
- 14.2. Legislação infraconstitucional
- -> A L8.971/94 assegurou direito a alimentos e à sucessão
- -> A L9.278/96 teve maior campo de abrangência
- - Não quantificou prazo de convivência e admitiu como estáveis as relações entre pessoas separadas de fato
- - Gerou a presunçãojuris et de jure de que os bens adquiridos a título oneroso na constância da convivência são fruto do esforço comum, afastando questionamentos sobre a efetiva participação de cada parceiro para a partilha igualitária
- -> O casamento e a união estável são merecedores da mesma e especial tutela do Estado
- - Todavia, em que pese a equiparação constitucional, a lei civil, de forma retrógrada e equivocada, outorgou à união estável tratamento notoriamente diferenciado
- - Em três escassos artigos (CC 1.723 a 1.726) disciplina seus aspectos pessoais e patrimoniais
- -> O direito dos conviventes à adoção está condicionado à prova da estabilidade da família (ECA 42 § 2.º e 197-A III), exigência que não é feita aos casados
- 14.3. Tentativa conceitual
- -> Ato-fato jurídico
- -> Ninguém duvida que há quase uma simetria entre casamento e união estável
- -> União estável também gera emancipação
- 14.4. Características
- -> CC 1.723: convivência pública, contínua e duradoura estabelecida com o objetivo de constituição de família
- -> Ainda que não exigido decurso de lapso temporal mínimo para a caracterização da união estável, a relação não deve ser efêmera, circunstancial
- -> Início de um vínculo afetivo
- 14.5. Impedimentos
- -> CC tenta vetar constituição da união estável socorrendo-se dos impedimentos absolutos para o casamento (CC 1.723 § 1.º)
- - De maneira absolutamente descabida e até um pouco ingênua, o legislador olvida-se que os parceiros não precisam da chancela estatal para constituírem união estável
- -> Com ou sem impedimentos à sua constituição, entidades familiares que se constituem desfocadas do modelo oficial merecem proteção como núcleo integrante da sociedade
- -> Equiparação ao caso de casamento putativo, "união estável putativa"
- 14.6. Direitos e deveres
- -> Deveres de lealdade, respeito e assistência (art. 1.724)
- 14.7. Efeitos patrimoniais
- -> No casamento, os noivos têm a liberdade de escolher o regime de bens (CC 1.658 a 1.688) por meio de pacto antenupcial
- - Na união estável, os conviventes têm a faculdade de firmar contrato de convivência (CC 1.725), estipulando o que quiserem
- ~ Contrato escrito
- ~ Não institui a união estável, mas é forte prova de sua existência
- ~ Há, ainda, o contrato de namoro (ausência de comprometimento e de comunicação de patrimônio)
- ~> Avença que não dispõe de nenhum valor
- -> Quedando-se em silêncio tanto os noivos (CC 1.640) como os conviventes (CC 1.725), a escolha é feita pela lei: incide o regime da comunhão parcial de bens (CC 1.658 a 1.666)
- -> No regime da comunhão parcial, todos os bens amealhados durante o relacionamento são considerados fruto do trabalho comum
- - Instala-se o que é chamado de mancomunhão: propriedade em mão comum
- 14.8. Ação de reconhecimento e dissolução
- -> A união estável se constitui e se extingue sem a necessidade de chancela estatal, ao contrário do que ocorre com o casamento, que depende do amém do Estado, quer para existir, quer para ter um fim
- -> No regime da separação legal de bens, que vem sendo aplicado à união estável, se dividem os bens adquiridos durante o período de convívio, em face da Súmula 377 do STF
- 18) Regime de bens
- 18.1. Visão histórica
- -> Quando indissolúvel, o regime legal era a comunhão universal de bens
- -> Mais adiante, e com nítido caráter protetivo à mulher, surgiu o Estatuto da Mulher Casada (L 4.121/62)
- - Instituiu os bens reservados
- -> Com a Lei do Divórcio (L 6.515/77), o regime legal de bens passou a ser o da comunhão parcial, que afasta a comunicação do acervo adquirido antes do casamento
- - O estado de condomínio se estabelece somente com relação aos aquestos, isto é, os bens adquiridos no período da vida em comum
- - O Código Civil excluiu o regime dotal e as novidades foram: o regime da participação final nos aquestos e a possibilidade de alteração do regime de bens na constância do casamento
- -> Na união estável vigora o regime da comunhão parcial
- - Podem optar por outro regime via contrato de convivência; nada mais do que um pacto antenupcial, com acentuadas vantagens
- 18.2. Tentativa conceitual
- -> O casamento estabelece plena comunhão de vida (CC 1.511) e impõe deveres e obrigações recíprocos (CC 1.565)
- - Ou seja, não é só uma comunhão de afetos
- 18.2.1. Meação
- -> Bens adquiridos durante o período de convivência pertencem a ambos
- - Cada um é titular da metade de cada um dos bens. Daí a expressão meação: metade dos bens comuns
- -> A exceção fica por conta do regime de bens adotado, espontaneamente, pelo casal via pacto antenupcial ou contrato de convivência
- - Livremente o par pode pactuar de forma diferente
- - Há, ainda, a separação legal de bens
- -> Os bens que integram a meação de cada um são de sua propriedade exclusiva, ainda que permaneçam em estado de mancomunhão, feia expressão que não consta da lei, mas significa que o patrimônio comum pertencente a ambos em partes iguais
- -> No regime da comunhão universal , integra a meação todo o acervo: os bens particulares de ambos e os adquiridos, a qualquer título, antes e depois da união
- -> Na comunhão parcial , a meação incide sobre os aquestos: o patrimônio adquirido no período da vida em comum
- -> Mesmo na separação obrigatória (obrigatória porque é imposta por lei), existe direito à meação dos bens adquiridos, por força da Súmula 377 do STF
- -> No regime da participação final nos aquestos, só cabe falar em meação quanto aos bens amealhados em comum
- - Os adquiridos em nome próprio, sujeitam-se à compensação, e não à divisão
- -> Por fim, no regime da separação convencional, inexiste comunicação de patrimônios
- - Esta é a única hipótese em que, a princípio, não há direito à meação, mas a jurisprudência vem admitindo o direito à partilha mediante prova da contribuição na formação do acervo patrimonial
- -> Como o cônjuge é herdeiro necessário (CC 1.845), seja qual for o regime de bens, a doação de um cônjuge ao outro implica em adiantamento da legítima (CC 544)
- 18.3. Disposições gerais
- -> Quando do casamento, é indispensável que esteja definido o regime de bens que irá reger as questões patrimoniais dos consortes
- - É necessária a existência de um regime de bens, pois o matrimônio não pode subsistir sem ele
- - Princípio da autonomia da vontade
- -> No pacto antenupcial podem dispor de um modo com relação aos bens particulares e de outra forma quanto aos que forem adquiridos durante o casamento
- -> Nubentes e conviventes têm a liberdade de:
- (a) ficarem em silêncio, sujeitando-se ao regime da comunhão parcial;
- (b) escolherem um dos regimes pré-fabricados pelo legislador;
- (c) criarem, por intermédio de pacto antenupcial, o regime que quiserem, definindo, da forma que melhor lhes aprouver, o destino dos bens passados, presentes e futuros
- -> O regime de bens começa a vigorar na data das núpcias (CC 1.639 § 1.º) e cessa quando do fim da convivência
- -> Participação final nos aquestos:
- (1) os bens particulares que um possuía antes de casar;
- (2) os bens que o outro já possuía. Depois do casamento, surgem mais três conjuntos:
- (3) o patrimônio adquirido por um dos cônjuges em nome próprio; (há compensação)
- (4) os adquiridos pelo outro em seu nome; e (há compensação)
- (5) os bens comuns adquiridos pelo casal (há meação)
- 18.3.1. Princípio da comunicabilidade
- -> Rege o regime de bens o princípio da comunicabilidade do patrimônio amealhado depois das núpcias
- -> Evita o enriquecimento sem causa
- -> Para ser afastada tal lógica, é necessária expressa manifestação das partes, antes do casamento, mediante pacto antenupcial
- - Também a alteração pode ocorrer mediante a mudança do regime de bens, durante o casamento, mas sempre por vontade dos cônjuges manifestada em juízo
- -> São excluídos da comunhão os livros e os instrumentos da profissão (CC 1.659 V)
- - Trata-se de exceção absoluta, não admitindo prova em contrário
- 18.3.2. Administração
- -> Sempre que a lei tem como indispensável a atuação conjunta dos cônjuges, é expressa a respeito
- -> Os cônjuges dispõem de relativa autonomia na administração, manutenção e conservação do seu patrimônio
- - Os bens próprios de cada um são administrados por seu proprietário (CC 1.642 II)
- - Pelas dívidas contraídas na administração dos bens particulares não respondem os bens comuns (CC 1.666)
- - Pelas dívidas contraídas por um dos cônjuges responde o patrimônio comum
- 18.3.3. Vedações - bens móveis
- -> É vedado a qualquer do par vender ou dar em hipoteca bens imóveis (CC 1.647 I)
- - Essa regra comporta exceções. No regime de participação final nos aquestos, é possível convencionar, no pacto antenupcial, a livre disposição dos bens imóveis particulares (CC 1.656)
- - Mesmo que se trate de bem particular, adquirido antes do casamento, a outorga é necessária
- - Nem mesmo em juízo pode um dos consortes agir sem a concordância do outro quanto aos bens imóveis ou direitos a eles relativos (CC 1.647 II)
- -> No regime da separação convencional (CC 1.687), modo expresso, é assegurada a liberdade de cada cônjuge alienar e gravar de ônus real seus bens
- 18.4. Pacto antenupcial
- -> O pacto antenupcial ou pré-nupcial está regulado nos arts. 1.653 a 1.657 do CC, mas a norma que autoriza sua celebração encontra-se entre as disposições gerais do regime de bens (CC 1.639)
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