2018 Consumidor II

01) A proteção quanto à oferta e à publicidade no CDC
1. Panorama geral sobre a tutela da informação e o CDC
-> O Código Brasileiro de Defesa do Consumidor tem um cuidado especial em relação à valorização da boa-fé objetiva e da aparência
-> Vinculação ao princípio da boa-fé objetiva e transparência ou confiança
-> O tópico relativo ao tema no CDC (arts. 30 a 38) serve para proteger o vulnerável negocial, exposto a tais artifícios de atração
-> Termo oferta é genérico: deve ser visto em sentido amplo, a englobar qualquer forma de comunicação ou transmissão da vontade que visa a seduzir ou a atrair o consumidor para a aquisição de bens
   - A construção, portanto, inclui a publicidade, principal artifício utilizado para fins de prestação de serviços ou fornecimento de produtos

-> Do ponto de vista técnico-terminológico, não se pode confundir: 1. a publicidade, que tem fins de consumo e de circulação de riquezas, com a 2. propaganda, que tem finalidades políticas, ideológicas ou sociais
   - Ainda que STJ trate como sinônimos em algumas decisões
   - Publicidade: (Ex. venda de veículos)
   a) Tem fins comerciais, de consumo e circulação de riquezas
   b) Envolve uma remuneração direta, diante de seu intuito de lucro
   c) Tem sempre um patrocinador

   - Propaganda: (Ex. conscientização quanto ao uso de preservativos)
   a) Tem fins políticos, sociais, culturais e ideológicos
   b) Não tem intuito de lucro
   c) Nem sempre tem um patrocinador

-> A oferta e a publicidade envolvem a formação do contrato de consumo, notadamente a sua fase pré-contratual
   - CDC não regula de forma exauriente a fase pré-contratual: socorre-se ao Código Civil (diálogo das fontes - diálogo de complementariedade)
      ~ Regulamentações do CDC do art. 30 ao art. 38 não prejudicam os ditames do CC/2002

2. A força vinculativa da oferta no art. 30 do CDC
-> Art. 30 do CDC traz em seu conteúdo os princípios da boa-fé objtiva e da transparência ao vincular o produto, serviço e o contrato ao meio de proposta e publicidade
   - A conduta proba deve estar presente na fase pré-contratual do negócio de consumo

-> CDC, Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado
   - Para se efetivar a mencionada vinculação, cabem as medidas de tutela específica previstas para as obrigações de fazer e não fazer (art. 84 do CDC)
   - Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar o cumprimento à oferta, o consumidor poderá escolher uma das seguintes alternativas (art. 35):
   a) exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
   b) aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
   c) rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos

   - Tartuce: "Todos os elementos que compõem a oferta passam a integrar automaticamente o conteúdo do negócio celebrado"

-> Oferta ao público regulada pelo art. 429 do CC/2002 compartilha de influências do CDC, sendo possível aplicação das duas leis
-> As previsões de mitigação à vinculação da oferta expostas no CC/2002, segundo Tartuce, não são aplicáveis aos contratos de consumo
   - CC/2002 adotou, no que tange à oferta, a teoria da vontade
   - CDC adotou a teoria da declaração

-> O art. 30 do CDC não merece incidência nas situações de simples exagero ou "puffing", que não obriga o fornecedor
   - Casos como "o melhor sabor", "o mais bonito", "o maravilhoso"
      ~ Exageros em sentido genérico para atrair o consumidor

-> Quanto ao erro crasso ou patente na vinculação da notícia (como nos casos em que um carro é anunciado por preço muito menor, v. g. 10% de seu real valor), como diz Rizzato Nunes, a empresa veiculadora da informação alegar o engano, a não ser “se a mensagem, ela própria, deixar patente o erro, pois caso contrário o fornecedor sempre poderia alegar que agiu em erro para negar-se a cumprir a oferta”
   - Jurisprudência exige, portanto, onerosidade excessiva, uma declaração de valor irrisório em relação ao valor real de mercado, perceptível de plano

3. O conteúdo da oferta e a manutenção de sua integralidade
-> Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores
   - Divisão entre substantivos (dados mínimos relativos aos produtos e serviços) e adjetivos (qualificações exigidas pelo CDC em relação à oferta)
      ~ Substantivos: Informações sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros
      ~ Adjetivos: Devem ser corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa, tudo visando à facilitação da compreensão pelos consumidores

   - Os elementos constantes na tabela são meramente exemplificativos (numerus apertus) e não exaustivos (numerus clausus), pois o que é valorizado é o conhecimento do objeto da oferta pelo consumidor (o próprio art. 33 amplia o rol)

-> Conteúdo relativo à oferta deve ser completo: consumidor deve ser devidamente informado
   - Nível de informações compatíveis com o brasileiro médio para efetivo exaurimento da boa-fé objetiva e transparência

-> Lei 10.962/2004 determina de como devem ser afixados preços em vendas a varejo para o consumidor
   - O desrespeito a tal dever de informar, previsto em todos esses dispositivos, gera amplas consequências em relação ao fornecedor ou prestador, como a responsabilização civil e a imposição de sanções administrativas, tratadas a partir do art. 55 do CDC
   - O Tribunal de São Paulo entendeu pelo desrespeito ao art. 31 do CDC pelo fato de o hipermercado ter colocado pescado à venda em momento próximo ao prazo de vencimento, sem que isso tivesse sido ostensivamente informado aos consumidores

-> O CDC estatui uma obrigação geral de informação (= comum, ordinária ou primária), enquanto outras Leis, específicas para Certos setores (como a Lei 10.674/2003), dispõem sobre obrigação especial de informação (= secundária, derivada ou tópica)
-> O parágrafo único do art. 31 do CDC, incluído pela Lei 11.989/2009, prescreve que “As informações de que trata este artigo, nos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor, serão gravadas de forma indelével”
   - A expressão indelével quer dizer “indestrutível, inapagável, justamente para evitar o desaparecimento de dados essenciais

-> Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto
   - "Tempo razoável", por óbvio, deve levar em conta a vida útil média do produto, bem como a sua difusão no mercado de consumo
   - O desrespeito ao preceito faz com que esteja caracterizado o vício de qualidade no produto, cabendo as opções previstas no art. 18 da Lei 8.078/1990
   - A jurisprudência tem entendido pela possibilidade de rescisão do contrato de aquisição do bem por desrespeito ao preceito do art. 32 do CDC

4. A responsabilidade civil objetiva e solidária decorrente da oferta
-> A responsabilidade civil que decorre da vinculação e da publicidade é de natureza objetiva, em regra
-> Consonância frente o art. 14 do CDC, que estabelece a responsabilidade objetiva nos casos de informações insuficientes
-> A quebra da confiança e da boa-fé objetiva gera uma responsabilidade sem culpa (n. 363 do CJF/STJ), o que via de regra está presente em relação à oferta ou publicidade
-> Profissional liberal ainda responde subjetivamente, em atenção ao § 4º do art. 14 do CDC
-> Art. 34 estabelece a solidariedade entre todos os envolvidos na veiculação da oferta - O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos
   - Em atenção ao art. 7o, parágrafo único do CDC
   - Além disso, adotou-se um modelo de responsabilidade solidária por relação de pressuposição, nos moldes do que consta dos arts. 932, III, e 942, parágrafo único, do CC/2002
      ~ Todavia, malgrado o CC/2002 exige a prova de culpa do preposto (sendo, a partir disso, objetiva a responsabilidade do empregador ou comitente - chama-se de responsabilidade objetiva impura), no CDC ela não é exigida

   - Empresa pode responder frente ao consumidor e exercer seu direito de regresso frente o culpado, como manda o art. 934 do CC/2002

-> Não obstante o art. 34, o consumidor somente pode demandar o anunciante da oferta, em regra
   - Jurisprudência aponta limitação em acionar a agência ou veículo da propaganda, salvo circunstâncias especiais
   - ***Tartuce diz que deve ser observada a presunção de solidariedade do CDC, a boa-fé objetiva e teoria da aparência, o conceito de fornecedor equiparado e a tese do risco-proveito ou risco do empreendimento da agência ou do veículo
   - Deve ser aplicado, por analogia, o entendimento constante da Súmula 221 do STJ, que trata da responsabilidade civil dos órgãos de imprensa, in verbis: “São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação”

-> ***Tartuce entende que, havendo uma publicidade ou oferta que causou danos aos consumidores, em regra e sem qualquer distinção, respondem solidariamente o veículo de comunicação, a empresa que a patrocinou e todos os responsáveis pelo seu conteúdo (agência de publicidade e seus profissionais)
   - Observação do art. 45 do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, que atribui a observância das normas ao anunciante e à sua agência, bem como ao veículo (diálogo das fontes)

-> Prazo prescricional para pleitear os danos em decorrência da oferta é o mesmo de vício de serviço - art. 27 (prazo para reparação é de cinco anos, a contar da ocorrência do dano ou de sua autoria)
-> Tartuce acredita que os "garotos propagandas" devem ser responsabilizados, especialmente quando recebem porcentagem pelas vendas realizadas
   - Teoria da aparência, boa-fé objetiva das relações de consumo
   - Não se olvide que, muitas vezes, os vulneráveis adquirem produtos e serviços diante da confiança depositada em tais artistas ou celebridades

5. A publicidade no CDC. Princípios informadores. Publicidades vedadas ou ilícitas
-> Publicidade por Tartuce: "qualquer forma de transmissão difusa de dados e informações com o intuito de motivar a aquisição de produtos ou serviços no mercado de consumo"
   - Era foi mecanismo de informação; atualmente é mecanismo de persuasão dos consumidores

-> Em termos gerais, deve ser observado o art. 6o, III do CDC, que
reconhece como direito básico do consumidor “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”
    - O inciso seguinte estabelece a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais

-> Complemento do art. 220 da CF/1988, segundo o qual a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto no próprio Texto Maior
   - Em reforço, estabelece o § 4º que a propaganda comercial – leia-se corretamente publicidade – de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso

-> Princípios informadores da atuação publicitária:
a) Da identificação da publicidade - não se pode admitir publicidade clandestina ou subliminar
b) Vinculação contratual da publicidade - art. 30
c) Veracidade da publicidade - vedação da publicidade enganosa
d) Não abusividade da publicidade
e) Inversão do ônus da prova  - art. 38
f) Transparência da fundamentação da publicidade
g) Correção do desvio publicitário - além da reparação civil, cabe medida administrativas e penais, bem como veiculação de contrapropaganda (art. 56, XII)
h) Lealdade publicitária (art. 4o, VI)
i) Identificação publicitária - vedação da publicidade mascarada ou simulada/dissimulada

-> Bruno Miragem apresenta três princípios fundamentais para a publicidade, a saber: a) princípio da identificação; b) princípio da veracidade e; c) princípio da vinculação

5.1 A vedação da publicidade mascarada, clandestina, simulada ou dissimulada (art. 36)
-> Determina o caput do art. 36 do CDC que “A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”
   - Trata-se da vedação, por ilicitude, da publicidade mascarada, tida também com publicidade simulada ou dissimulada

-> Transmissão de informações que parece que não é publicidade, mas é publicidade
   - Paralelo com simulação, vício social típico do Direito Civil (art. 167, CC/2002)

-> Fábio Ulhoa Coelho: “Publicidade simulada é a que procura ocultar o seu caráter de propaganda”
   - São exemplos de publicidade simulada a inserção, em jornais e periódicos, de propaganda com aparência externa de reportagem, ou a subliminar, captável pelo inconsciente, mas imperceptível ao consciente

-> Rizzatto Nunes utiliza o termo "publicidade clandestina"
   - "A conhecida técnica de merchandising – que é especialmente praticada em programas e filmes transmitidos pela televisão ou projetados em filmes no cinema – afronta diretamente essa norma. O
merchandising é a técnica utilizada para veicular produtos e serviços de forma indireta por meio de inserções em produtos e filmes"

-> Publicidade ilícita não é relevante perante à responsabilidade civil consumerista, mas sim à imposição de multas administrativa pelos órgãos competentes
   - Tutela administrativa, e não tutela material do consumidor

-> Por fim, o parágrafo único do art. 36 estabelece que o fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem

5.2 A vedação da publicidade enganosa (art. 37, § 1º, do CDC)
-> O caput do art. 37 do CDC proíbe expressamente a publicidade enganosa, aquela que induz o consumidor ao engano
   - Em tom de conceituação, define o § 1º da norma que “É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”

-> Apesar da menção ao engano, ao erro, não se pode esquecer que o ato de indução representa dolo, ou seja, uma atuação maliciosa praticada com intuito de enganar outrem e ter benefício próprio
   - Em diálogo das fontes, aplica-se os arts. 145 a 150 do CC/2002

-> Publicidade enganosa se dá por:
   - Ação: dolo positivo, uma atuação comissiva do agente (v. g. campanha publicitária que afirma que determinado veículo tem um acessório, o que não é verdade)
   - Omissão: dolo negativo; conforme o § 3º do art. 37 do CDC, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço
      ~ Pode ser traçado um paralelo em relação ao art. 147 do CC, que trata do silêncio intencional como dolo negativo: “Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado”

-> O STJ, que consagrou a responsabilidade objetiva diante da veiculação de publicidade enganosa relativa a celular
-> O mesmo Tribunal Superior entendeu flagrante a publicidade enganosa em caso envolvendo o oferecimento de produto milagroso, que traria a cura do câncer, o cogumelo do sol
   - A presença de uma oferta ilícita foi dimensionada como ato grave pelo fato de o produto ser oferecido a consumidores idosos, tidos como hipervulneráveis, gerando a correspondente responsabilização civil por danos morais do fornecedor
   - TJDF, como se verifica em acórdão, lançando mão do diálogo das fontes, aplica os conceitos da função social do contrato, da boa-fé objetiva e da dignidade humana, para concluir pela presença de publicidade enganosa na venda de produto para emagrecer pela internet

-> A jurisprudência (STJ) confirma que o simples fato do engano pela publicidade, por si só, não gera dano moral
   - Este decorre das circunstâncias fáticas e das máximas de experiência

-> TJSP reconheceu publicidade enganosa em face de instituição de ensino superior não reconhecida pelo MEC
-> Há propaganda enganosa no caso de oferta de condições bem vantajosas para a compra de veículo que entra em posterior conflito frente às cláusulas contratuais (art. 30 e 35)
-> Tartuce: "a publicidade não pode fazer promessas concretas mirabolantes, sob pena de caracterização do dolo publicitário enganoso"
   - "Puffing": exagero; caso possa ser medido (ex. a pilha que mais dura no mercado) e não corresponder à propaganda, é publicidade enganosa (Rizzatto Nunes)
   - Fábio Ulhoa Coelho: nem todo exagero induz o consumidor ao erro (ex. red bull te dá asas)

-> Ressalvas ao dolus bonus (dolo bom): é contrário ao preceito máximo de lealdade na contratação e o direito à informação consagrados pelo CDC
   - Toda e qualquer conduta publicitária capaz de causar qualquer tipo de engano, mesmo que indireto, a gerar prejuízos mediatos ao consumidor, ficará configurada como publicidade ilícita

5.3 A vedação publicidade abusiva (art. 37, § 2º, do CDC)
-> Publicidade enganosa é aquela que induz o consumidor ao erro;
-> Já a publicidade abusiva é aquela ilícita por trazer como conteúdo o abuso de direito
   - § 2º do art. 37 define como abusivas as seguintes práticas:
   a) A publicidade discriminatória de qualquer natureza
   b) A publicidade que incita à violência
   c) A publicidade que explora o medo ou a superstição
   d) A publicidade que se aproveita da deficiência de julgamento e experiência da criança
   e) A publicidade que desrespeita valores ambientais
   f) A publicidade que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança

-> Fábio Ulhoa Coelho: publicidade abusiva é aquela que agride os valores sociais, presente uma conduta socialmente reprovável de abuso
   - “O fabricante de armas não pode promover o seu produto reforçando a ideologia da violência como meio de solução dos conflitos, ainda que esta solução resultasse suficiente, em termos mercadológicos, junto a determinados segmentos da sociedade, inclusive os consumidores de armamentos"
   - "Também é abusiva a publicidade racista, sexista, discriminatória e lesiva ao meio ambiente”
   - São, portanto, levados em conta os "valores da comunidade e o senso comum geral" (Tartuce)

-> Publicidade abusiva pode gerar a responsabilidade civil das pessoas envolvidas
   - Dá ensejo ainda a penalidades administrativas, como multas pelos órgãos legitimados ou exigência de contrapropaganda
      ~ Art. 60 do CDC estipula que a imposição de contrapropaganda será cominada quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, da mesma forma que esta foi veiculada

-> TJSP considerou ser abusiva uma publicidade que incitava as crianças à destruição de tênis velhos, os quais deveriam ser substituídos por outros novos
-> Publicidades discriminatórias também são vedadas
   - Há decisão em que a mera intenção de brincar, sem maiores consequências de lesão a valores coletivos, não configura publicidade abusiva
      ~ TJSP segue esta linha

6. O ônus da prova da veracidade da informação publicitária
-> Nos termos do art. 38 da Lei 8.078/1990, o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina
   - Inversão automática do ônus da prova: sequer é necessário pedido do consumidor (inversão ex lege ou ope legis)

-> Ônus apenas da empresa patrocinante da oferta, e não veículo de comunicação ou agência

02) O Abuso de Direito Consumerista. As práticas abusivas vedadas pelo CDC e suas consequências práticas
1. Algumas palavras sobre o abuso de direito
-> 187 do CC empresta seu conceito às relações consumeristas: Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa-fé ou pelos bons costumes
-> Nova modalidade de ilícito - ilícito equiparado, ao qual recai dever de reparar e tem o condão de acarretar a nulidade dos atos e negócios correspondentes
   - "Espírito" do art. 51 do CDC, ao consagrar o rol de cláusulas nulas por abusividade
      ~ Lembremos que, nos termos do art. 166, inc. II, do Código Civil, é nulo o negócio jurídico quando houver ilicitude do seu objeto

-> O abuso de direito do Código Civil de 2002 segue um modelo aberto, pois relacionado a três conceitos legais indeterminados, três cláusulas gerais que devem ser preenchidas pelo aplicador do direito caso a caso
   - Função social e econômica, a boa-fé objetiva e os bons costumes
      ~ No tocante aos bons costumes, é interessante o teor do Enunciado n. 413, da
V Jornada de Direito Civil do STJ, que propõe a sua análise de acordo com a realidade social, como não poderia ser diferente: “Os bons costumes previstos no art. 187 do CC possuem natureza subjetiva, destinada ao controle da moralidade social de determinada época, e objetiva, para permitir a sindicância da violação dos negócios jurídicos em questões não abrangidas pela função social e pela boa-fé objetiva”
      ~ No mesmo evento, aprovou-se o Enunciado n. 414, que procura dar um fundamento constitucional ao abuso de direito, prescrevendo que “A cláusula geral do art. 187 do Código Civil tem fundamento constitucional nos princípios da solidariedade, devido processo legal e proteção da confiança e aplica-se a todos os ramos do direito”

-> Rubens Limongi França: abuso de direito é categoria própria entre o lícito e o ilícito
   - Lícito pelo conteúdo e ilícito pelas consequências
   - Ilícito surge da forma de execução; da prática
   - Como consequência imediata, o abuso de direito gera a responsabilidade civil objetiva do abusador independente do elemento culpa (Enunciado n. 37 na I Jornada de Direito Civil)

2. Estudo das práticas abusivas enumeradas pelo art. 39 do CDC
-> Art. 39 é rol exemplificativo ou numerus apertus
   - Deve-se entender que constitui prática abusiva qualquer conduta ou ato em contradição com o próprio espírito da lei consumerista
   - Ezequiel Morais “prática abusiva, em termos gerais, é aquela que destoa dos padrões mercadológicos, dos usos e costumes (incs. II e IV, segunda parte, do art. 39 e art. 113 do CC/2002) e da razoável e boa conduta perante o consumidor”

-> Lembre-se de que, para a esfera consumerista, servem como parâmetros os conceitos que constam do art. 187 do CC/2002: o fim social e econômico, a boa-fé objetiva e os bons costumes, em diálogo das fontes
-> Há claro intuito de proibição, pelo que enuncia o caput do preceito do CDC, a saber: “É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas”
-> Deve ser observado também o art. 51 do CDC: diálogo de complementaridade

2.1. Condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos (art. 39, I)
-> "Venda casada"
-> Veda-se que o fornecedor ou prestador submeta um produto ou serviço a outro, visando um "efeito caroneiro ou oportunista"; ato contínuo, afasta-se a limitação de fornecimento sem que haja justa causa para tanto
   - Também é venda casada a hipótese em que o fornecedor somente resolve um problema quanto a um produto ou serviço se um outro produto ou serviço for adquirido

-> A jurisprudência superior conclui ser venda casada a imposição de seguro habitacional pelo agente financeiro na aquisição da casa própria pelo Sistema Financeiro da Habitação - Súmula 473 do STJ
   - STJ considera venda casada o fato de um comerciante condicionar a concessão de um benefício para a aquisição de combustível à aquisição de um refrigerante no posto revendedor
   - Cinemas não podem impedir a entrada de clientes em suas dependências portando alimentos e bebidas de outros fornecedores, obrigando os consumidores a adquirirem suas pipocas e refrigerantes
   - Cobrança por aparelho em TV a cabo
   - Curso e cobrança de apostila a parte, com valor grande
   - Cobrança de assinatura mínima nos serviços de telefonia é legítima (356 do STJ)
      ~ Tartuce não concorda com esse entendimento

2.2. Recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes (art. 39, inc. II, do CDC)
-> A previsão engloba a negação de venda por parte dos fornecedores ou prestadores, levando-se em conta as suas disponibilidades e os costumes gerais
-> Os parâmetros descritos na norma são levados em conta no problema relativo à limitação para aquisição de produtos, especialmente em supermercados em dias de promoção
   - Na opinião de Tartuce, a restrição para a aquisição é possível desde que haja comunicação prévia dos estoques, dentro de um limite razoável, o que atende ao dever de informar decorrente da boa-fé objetiva
   - Mesmo não havendo tal comunicação, a jurisprudência superior posiciona-se no sentido de que o consumidor não tem o direito de exigir o produto que está em promoção em quantidade incompatível com o consumo pessoal ou familiar

-> Casos em que determinadas formas de pagamento não são aceitas - estabelecimento valem-se do princípio constitucional da legalidade (art. 5o, II, CF)
   - Em especial ao cheque, este é opcional - PROCONSP
   - Prevalece o bom-senso

2.3 Enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço (Art. 39, III)
-> Prática abusiva comum no mercado de consumo
-> O o parágrafo único do art. 39 do CDC que os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor sem a devida solicitação equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento
-> Exemplo especial: envio de cartão de crédito sem que haja qualquer pedido por parte do consumidor
   - Conduta ilícita que dá ensejo ao dever de reparar

-> Outro exemplo é relativo a serviços de telefonia oferecidos sem solicitação
   - Necessária se faz prévia solicitação
   - Pode-se traçar um paralelo entre a esta hipótese e o SPAM, que constitui o envio de e-mail sem solicitação pelo usuário da internet
      ~ O envio de SPAM representa clara quebra de boa-fé, exemplo típico de abuso de direito a enquadrar-se perfeitamente no art. 187 do CC/2002
      ~ O mero envio do SPAM, por si só, não gera dano moral, conforme
reconheceu o Superior Tribunal de Justiça recentemente

2.4. Prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista a sua idade, saúde e condição social, para vender-lhe produto ou serviço (art. 39, inc. IV, do CDC)
-> O comando visa a afastar o aproveitamento da condição de hipervulneráveis de determinados consumidores, caso dos idosos (maiores de sessenta anos) e de pessoas com deficiências intelectuais ou culturais
-> Norma veda a venda por impulso ou venda automática em relação a pessoas que podem não ter total discernimento para compreensão do teor das informações que lhe são prestadas
-> Ex. serviço de conserto de caminhão que foi prestado desnecessariamente, com claro intuito de prejudicar consumidor

2.5. Exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva (art. 39, inc. V, do CDC)
-> A exemplo da previsão do art. 51, inc. IV, do CDC, o presente dispositivo veda a lesão objetiva e a onerosidade excessiva, tidas como geradoras de práticas comerciais abusivas
-> Vedação do enriquecimento sem causa (arts. 884 a 886 do CC)
-> Ex. a exigência de cheque-caução, mormente quando o consumidor já tem plano de saúde ou quando ausente justo motivo para a negativa de cobertura, configura uma prática ou cláusula abusiva que, por envolver matéria de ordem pública, ocasiona a nulidade do ato correspondente
   - Contraria-se posicionamentos que adotam o "estado de perigo" em tais casos

2.6. Executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes (art. 39, inc. VI, do CDC)
-> Exemplo típico de aplicação da boa-fé objetiva à fase pré-contratual do negócio de consumo, por representar incidência do dever anexo de informação
   - A não ser nas hipóteses em que as partes já negociaram previamente sem a sua elaboração, o orçamento é obrigatório

-> De acordo com o art. 40 do CDC, o fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão de obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços
-> A assinatura de “pré-ordem de serviço” não autoriza o fornecedor a realizar os serviços sem a apresentação do orçamento e expressa autorização do consumidor
-> Preceitua o § 2º do art. 40 da Lei Consumerista que uma vez aprovado pelo consumidor, o orçamento obriga os contratantes e somente pode ser alterado mediante livre negociação das partes
   - Caso a parte se negue a cumprir o que foi orçado, cabem as medidas de tutela específica, caso da fixação de multa ou astreintes (art. 84 do CDC)

-> Eventualmente, como bem conclui a jurisprudência, se os serviços forem prestados sem o orçamento prévio, reputa-se que não possam ser cobrados, sendo tratados como amostras grátis***, ainda que a previsão seja apenas para o inciso III
-> Em regra, salvo estipulação em contrário, o valor orçado tem validade pelo prazo decadencial de dez dias, contado de seu recebimento pelo consumidor (art. 40, § 1º, do CDC)

2.7. Repassar informação depreciativa referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos (art. 39, VII)
-> O comando veda as chamadas listas internas de maus consumidores ou listas negras, em relação a consumidores que buscam exercer os direitos que a lei lhes faculta
   - Não se confunde com o art. 43 do CDC, que trata de bancos de dados e cadastros de consumidores

-> O que se veda, a título de ilustração, é que empresas que exploram determinados setores troquem nomes de consumidores que ingressam em juízo para tutela de seus direitos, com o fim de dificultar novas aquisições de bens de consumo (consumidores indesejáveis)

2.8. Colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – CONMETRO (art. 39, inc. VIII, do CDC)
-> Na verdade, o dispositivo do CDC visa a uma padronização de condutas, para que os consumidores não sejam expostos a situações de risco ou perigo pelos produtos postos em circulação no mercado de consumo

2.9. Recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais (art. 39, inc. IX, do CDC)
-> O preceito foi introduzido pela Lei 8.884/1994, tendo um sentido mais amplo do que o inciso II, pois dirigida a qualquer situação de alienação de bens, sendo proibida a negação de venda a quem de imediato se apresenta à celebração do negócio
   - Ex. Informativo n. 507 do STJ concluiu que “a negativa pura e simples de contratar seguro de vida é ilícita, violando a regra do art. 39, IX, do CDC"

-> Apesar da literalidade do comando, deve-se excetuar as hipóteses em que o bom-senso não recomenda a venda do bem de consumo
   - A título de exemplo, cite-se o caso do frequentador de um bar que tem o costume de exagerar na bebida e depois causar danos no estabelecimento

2.10. Elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços (art. 39, X)
-> Mais um dispositivo incluído pela Lei 8.884/1994, mantendo relação direta com o art. 51, inc. X, do próprio Código Consumerista, que considera abusiva a cláusula de variação unilateral de preço
-> A expressão justa causa deve ser interpretada de acordo com a realidade social de ampla tutela dos consumidores e, em casos de dúvidas, deve prevalecer a sua proteção
-> Vedação a afrontas à boa-fé objetiva
   - Não se pode aceitar atos praticados pelos fornecedores e prestadores com o intuito de surpreender os consumidores em relação ao originalmente contratado
   - Situação típica de abuso de direito

2.11. Aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido (art. 39, inc. XIII, do CDC)
-> Herman Benjamim “É comum no mercado a modificação unilateral dos índices ou fórmulas de reajuste nos negócios entre consumidores e fornecedores (contratos imobiliários, de educação, de planos de saúde, por exemplo). O dispositivo veda tal comportamento, criando um ilícito de consumo, que pode ser atacado civil ou administrativamente”

2.12. Deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério (art. 39, inc. XII, do CDC
-> Veda-se a prática puramente potestativa, dependente apenas do bel-prazer do fornecedor ou prestador
-> Diante da lealdade que se espera das relações negociais, os fornecedores e prestadores devem fixar prazo e termo para o adimplemento do afirmado, sob pena de total instabilidade das relações de consumo e descrédito de todo o sistema consumerista

3. A necessidade de respeito ao tabelamento oficial, sob pena de caracterização do abuso de direito
-> O art. 41 da Lei 8.078/1990 regula o tabelamento oficial, prática utilizada pelo Estado no Brasil nos anos próximos à entrada em vigor da Lei Consumerista, diante das altas taxas de inflação existentes no País
-> Deve ficar claro que tal prática não é a regra no momento, pois vige a fixação de preços pela prática mercadológica
-> O tabelamento representa hipótese de dirigismo contratual, de clara intervenção estatal nas relações negociais privadas
-> TJSP - não vere livre iniciativa do art. 170 da CF
-> De acordo com a norma em estudo, no caso de fornecimento de produtos ou de serviços sujeitos ao regime de controle ou de tabelamento de preços, os fornecedores deverão respeitar os limites oficiais
   - Isso, sob pena de responderem pela restituição da quantia recebida em excesso, monetariamente atualizada, podendo o consumidor exigir, à sua escolha, o desfazimento do negócio, sem prejuízo de outras sanções cabíveis
   - Além disso, cabe o cumprimento forçado do tabelamento oficial, por meio da tutela específica das obrigações de fazer e não fazer (art. 84 do CDC)

4. O abuso de direito na cobrança de dívidas (art. 42, caput). O problema do corte de serviço essencial. A necessidade de prestação de informações na cobrança (art. 42-A do CDC)
-> Art. 42 Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça
   - Abuso de direito (ilícito equiparado)
      ~ A cobrança de dívidas, em regra, constitui um exercício regular de direito que afasta o ilícito civil (art. 188, inc. II, do CC/2002); disposição diz acerca de abusos nesta cobrança

-> Art. 71 do CDC trata do ilícito puro (coação para cobrança de dívidas)
-> Utilização das máximas experiências e os padrões de conduta perante a sociedade
   - STJ: cárcere privado em loja por suposto furto
   - Em situação próxima, constitui cobrança vexatória a prática de casas noturnas de impedir a saída do consumidor enquanto não for paga a dívida de consumação

-> Ausência de cobrança vexatória no que concerne a ligações telefônicas e envio de cartas de cobrança sigilosas
   - O uso de ligações telefônicas e o envio de cartas de cobrança, por si sós e dentro da razoabilidade que se espera, não parecem configurar o abuso de direito na cobrança, mas um exercício regular do direito por parte do credor
      ~ Todavia, em havendo exageros sociais, com quebra da ética particular, presente estará o abuso de direito, com a consequente responsabilização civil do abusador

-> CDC não se aplica a condomínios: art. 42 não se aplica, portanto, a relação condominial
   - Aplica-se o art. 187 do CC

-> Coação é vedada: no âmbito civil dá ensejo à anulabilidade, cdc reconhece o dever de reparar pela prática abusiva
   - Cláusula que prevê coação é nula de pleno direito (art. 51)
   - Não é coação a inscrição em cadastro de inadimplentes ou de protesto de dívida quando a dívida realmente existe
      ~ É dever do credor

-> Corte de serviço essencial por parte dos credores em relação a devedores inadimplente envolve tanto a coação quanto a cobrança vexatória; duas correntes bem definidas
   - 1o entendimento: prega a impossibilidade de interrupção do serviço público essencial em qualquer hipótese, categoria na qual se situam os serviços de água e luz
      ~ Sustentam-se no art. 22 do CDC, caput e principalmente parágrafo único
      ~ O corte de serviço essencial constituiria uma prática abusiva na cobrança da dívida, nos termos do ora abordado art. 42, caput, do CDC
      ~ Dignidade da pessoa humana
      ~ CDC é norma principiológica: entendimento que realiza aquilo que é chamado por "justiça consumerista"
      ~ O art. 1º, inc. III, da Constituição Federal reconhece a dignidade da pessoa humana como um princípio estruturante, aplicável a qualquer tipo de relação jurídica
      ~ Cabe apenas à prestadora do serviço procurar outros meios judiciais para cobrar o valor devido, inclusive com a penhora de bens do consumidor que não honra com as suas obrigações
       ~ Reconhece que a Lei 8.078/1990 está em posição hierarquicamente superior à regulamentação das concessões públicas

   - 2o entendimento: prevalece na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, possibilita a interrupção do serviço nas hipóteses de inadimplemento do usuário-consumidor, desde que haja prévia comunicação por parte do prestador de serviços
      ~ Lei das Concessões Públicas (Lei 8.987/1995) estabelece em seu art. 6º que toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários
      ~ Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: a) motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e b) por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade (§ 3º)
      ~ Em relação ao serviço de energia elétrica, o corte pelo inadimplemento tem fundamento no art. 17 da Lei 9.427/1996
      ~ Sustenta-se a prevalência das normas transcritas por serem mais especiais e posteriores ao Código de Defesa do Consumidor (critério da especialidade + critério cronológico)
      ~ Fundamento constitucional de proteção da propriedade e da sua
função social (art. 5º, XXII e Q), bem como a manutenção da ordem econômica (art. 170 da CF/1988)
      ~ STJ coloca exceções
      ~ Primeira exceção à regra do corte, a jurisprudência entende que aquele somente é possível em relação a débitos atuais, do próprio mês de consumo, e não quanto a dívidas antigas ou anteriores
      ~ Como segunda ressalva, não cabe o corte do serviço essencial pelo inadimplemento nos casos de compensação de valores pagos a mais pelo usuário-consumidor
      ~ Como terceira exceção, não é possível o corte do serviço essencial nos casos de fraude no medidor, cabendo a investigação da fraude à empresa concessionária e não se podendo entender unilateralmente que essa foi efetivada pelo consumidor, diante da presunção de sua boa-fé
      ~ Como quarta declinação, não se defere o corte quando consumidor está em situação excepcional de enfermidade, existindo, por exemplo, um tratamento médico domiciliar
      ~ Como quinta ressalva, concluiu-se que o corte do serviço somente pode atingir o imóvel que gerou o débito e não outros de propriedade do consumidor inadimplente
      ~ A sexta ressalva se refere ao débito de consumo realizado por proprietário anterior, não se admitindo o corte do serviço essencial no tocante ao novo proprietário do imóvel (independente da natureza propter rem da obrigação)
      ~ Como sétima e última exceção, o Superior Tribunal de Justiça tem aplicado a ponderação de valores e de princípios constitucionais nas hipóteses envolvendo o corte de serviço essencial em relação à pessoa jurídica consumidora, havendo situações especiais
         ~> Assim são os casos relativos às pessoas jurídicas de Direito Público (v. g., municípios) e pessoas jurídicas de Direito Privado que prestam serviços essenciais à coletividade (hospitais, creches, escolas, centros de saúde, pronto-socorros etc.)

-> Art. 42-A do CDC enuncia que, em todos os documentos de cobrança de débitos apresentados ao consumidor, deverão constar o nome, o endereço e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) do fornecedor do produto ou serviço correspondente

5. A repetição de indébito no caso de cobrança abusiva (art. 42, p. único)
-> “O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”
   - Incidência da norma se dá por cobrança de indébito e pagamento da dívida indevida
   - Cobrança pode ser judicial ou extrajudicial segundo Rizzatto Nunes (Tartuce não concorda)

-> A repetição em dobro representa uma punição contra o fornecedor ou prestador, independente da prova de prejuízo para a sua aplicação
   - A repetição em dobro não afasta o direito de o consumidor pleitear outros prejuízos do pagamento do indevido, caso de danos materiais e morais, premissa retirada do princípio da reparação integral dos danos (art. 6º, inc. VI, do CDC)
   - Um dos principais exemplos de aplicação do art. 42, parágrafo único, da Lei
8.078/1990 envolve a cobrança e pagamento indevida de tarifa de água e esgoto, quando o serviço não é efetivamente prestado (STJ)

-> Discussão acerca de que tipo de erro é escusável ou não
   - STJ exige prova de má-fé ou culpa por parte do credor que faz a cobrança
      ~ Tartuce: A exigência de prova de má-fé ou culpa do credor representa a incidência de um modelo subjetivo de responsabilidade, totalmente distante do modelo objetivo adotado do CDC, que dispensa o elemento culposo
      ~ STJ dispensa a prova do erro nos contratos de abertura do crédito
         ~> Dispõe a Súmula 322 do STJ que, “Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro”

   - A exigência de que o erro seja justificável ou escusável está fora de ordem da contemporaneidade (I Jornada de Direito Civil, enunciado 12)

-> Prescrição: STJ, Súmula 412, in verbis: “A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil” (diálogo das fontes) (norma mais favorável ao consumidor)
   - Prazo de dez anos (205 do CC/2002)

-> É preciso confrontar o art. 42, parágrafo único, do CDC, com o disposto nos arts. 939, 940 e 941 do Código Civil de 2002
   - Art. 939 trata de credor que se precipita por uma ação judicial, respondendo perante o devedor pelas custas do processo em dobro
   - Art. 940 condena o credor por cobrar judicialmente dívida já paga
   - Art. 941 preconiza que “As penas previstas nos arts. 939 e 940 não se aplicarão quando o autor desistir da ação antes de contestada a lide, salvo ao réu o direito de haver indenização por algum prejuízo que prove ter sofrido”
      ~ Trata-se de uma última chance dada ao credor

-> Os arts. 939 e 940 do CC/2002 têm incidência para as relações de consumo quando o consumidor é demandado judicialmente sem justo motivo
   - Assim, conclui-se que o art. 42, parágrafo único, do CDC trata apenas da cobrança extrajudicial e posterior pagamento do indébito; a diferença é que a responsabilidade do demandante deve ser tida como objetiva, como, aliás, o deve ser pelo CC/2002