Affinché le società di capitali operino regolarmente occorre che al loro interno siano svolte correttamente determinate funzioni, comuni a tutte le società: l’organizzazione, la gestione e il controllo. Nelle società di capitali ciascuna di queste funzioni può dirsi essere tendenzialmente riservata ad un organo corrispondente, pur con certi punti di sovrapposizione che si fanno più o meno marcati, a seconda del tipo societario prescelto e del modello di governarce adottato; nello specifico si tratta dei seguenti organi:
l’assemblea, che delibera sull’organizzazione interna e sulle questioni più importanti della società, rispecchiando quelli che sono i voleri della proprietà;
l’organo amministrativo, competente per la gestione dell’impresa sociale;
l’organo sindacale, che ha funzioni di controllo.

L’argomento centrale del presente lavoro riguarda la funzione di controllo nelle società di capitali e si riferisce all’ultimo dei tre organi sociali appena elencati. Trattando questo tema, è tuttavia normale chiamare in causa gli altri organi sociali, visti i rapporti interorganici che intercorrono fra di essi ed essenziali per il normale funzionamento della società e per la sua esistenza; peraltro è proprio all’organo di controllo che è richiesto di vigilare affinché il medesimo funzionamento avvenga nel rispetto della legge e dello statuto.
Questo elaborato si propone di svolgere un’analisi approfondita delle funzioni attribuite all’organo di controllo interno, mettendo in evidenza le differenze e le peculiarità tra le diverse forme giuridiche ed i differenti modelli di governance adottati nel contesto delle società di capitali non quotate.

Collegio sindacale: nomina e composizione
Nel sistema di governance tradizionale, l’organo di controllo interno della società per azioni è rappresentato dal collegio sindacale1. Tale organo, ai sensi di quanto previsto dall’art. 2397, co. 1, c.c., è composto da tre o cinque membri effettivi, a seconda della scelta operata sotto questo profilo nell’atto costitutivo2, e la carica di sindaco può essere ricoperta tanto da soci, quanto da non soci3. Devono inoltre essere nominati due membri supplenti i quali, fino ad una eventuale cessazione dei sindaci effettivi, non svolgono alcuna funzione4.
I sindaci sono nominati per la prima volta nell’atto costitutivo5 e, successivamente, dall’assemblea e la loro nomina è soggetta ad iscrizione, a cura degli amministratori, nel registro delle imprese entro trenta giorni, previa accettazione dell’incarico da parte dei nominati6.
Per quanto concerne il presidente del collegio sindacale, la cui funzione è essenzialmente quella di coordinamento dei lavori dell’organo, la nomina di questo è di competenza dell’assemblea dei soci e la designazione avviene su base discrezionale7, ferma restando la legittimità di una eventuale clausola statutaria che orienti la scelta degli azionisti dettando particolari criteri per la designazione, i quali potrebbero per esempio fare riferimento all’età del sindaco o alle sue specifiche qualifiche8.
Da quanto sin qui evidenziato discende che i sindaci sono di regola nominati dallo stesso organo che nomina gli amministratori: punto questo di “debolezza” del collegio sindacale, dal momento che coloro che vigilano ed i soggetti vigilati sono espressione dello stesso gruppo di comando societario, creando inevitabili conflitti d’interesse con le minoranze9. Alla regola generale dettata in materia di nomina dei sindaci, il legislatore ha peraltro affiancato dei casi di deroga. Nelle società per azioni che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, secondo quanto previsto dall’art. 2449 c.c., se lo Stato o altri enti pubblici detengono una partecipazione all’interno della società, lo statuto può disporre che a questi sia concessa la possibilità di nominare uno o più amministratori e sindaci proporzionalmente alla partecipazione del capitale azionario detenuto dagli stessi e i sindaci eventualmente eletti godono degli stessi diritti ed hanno gli stessi doveri dei sindaci ad elezione assembleare; inoltre gli stessi possono essere revocati solo dagli stessi enti che li nominano ex art. 2449, co. 2, c.c., attraverso un atto che ha natura amministrativa10.
Un altro caso di deroga alla regola generale della nomina dei sindaci di competenza assembleare è rappresentato dalla possibilità di prevedere in sede statutaria l’attribuzione ai possessori di strumenti finanziari il diritto di nominare un sindaco.
Casi di deroga alla regola generale che sono espressione di come il legislatore della riforma del 2003 abbia inteso nelle società per azioni dare maggior libertà all’autonomia statutaria11.
I sindaci restano in carica per tre esercizi e l’incarico scade alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio della carica12, ferme restando la possibile cessazione anticipata dall’incarico per circostanze diverse dal decorso del termine (quali la rinuncia, la revoca, la decadenza e la morte) e la facoltà che il medesimo soggetto venga rieletto13. La cessazione dei sindaci per scadenza del termine, nell’ottica di scongiurare soluzioni di continuità nel funzionamento dell’organo, ha tuttavia effetto soltanto dal momento in cui il collegio è stato ricostituito (c.d. principio della prorogatio)14.
2 I requisiti dei sindaci: la professionalità
«L’accesso alla carica di sindaco e la permanenza nella stessa postulano, rispettivamente, il possesso e la conservazione di specifiche qualità»19.
Per quanto concerne i requisiti di professionalità, prima della riforma del diritto societario del 2003, il previgente art. 2397 c.c. prevedeva che tutti i membri del collegio sindacale dovessero essere iscritti nel registro dei revisori contabili20.
Oggi, a seguito della riforma, è sufficiente che risulti iscritto nel predetto registro un sindaco effettivo ed uno supplente. Il legislatore delegato del 2003 ha voluto così mantenere “in parte” quanto era stato introdotto dal d.l. 27 gennaio 1992, n. 88, a seguito del recepimento della VIII direttiva comunitaria. Tale scelta di “conservazione residuale” del previgente sistema si ricollega all’esigenza di assicurare in seno al collegio sindacale comunque il possesso di specifiche competenze in materia contabile, anche qualora questo non sia investito della funzione di revisione dei conti, dal momento che tale organo mantiene pur sempre alcune prerogative in tema di bilancio, a cominciare dall’obbligo di redigere la relazione di cui all’art. 2429 c.c.21. Per gli altri componenti del collegio sindacale, il legislatore della riforma ha comunque voluto mantenere un filtro per l’accesso all’attività di sindaco, memore anche della situazione piuttosto infelice che c’era prima del 1992 in cui i più variegati soggetti potevano accedere alla carica di sindaco22. I restanti membri dell’organo devono infatti anch’essi soddisfare dei requisiti di professionalità: se non iscritti nel registro dei revisori legali, gli stessi, in virtù di quanto previsto dal secondo comma dell’art. 2397 c.c., devono invero essere individuati o tra i professori universitari di ruolo in materie economiche o giuridiche23 o tra gli appartenenti agli albi professionali indicati nel decreto ministeriale 29 dicembre 2004, n. 320, il quale fa riferimento agli avvocati, ai dottori commercialisti24, ai ragionieri, ai periti commerciali e ai consulenti del lavoro25, senza che venga in rilievo alcuna anzianità minima di iscrizione26.
Il possesso di adeguate qualifiche professionali, oltre a configurare il presupposto per l’accesso alla carica, integrando il mancato rispetto di detti requisiti di professionalità causa di ineleggibilità ovvero un vero e proprio impedimento di carattere qualitativo che osta alla nomina di sindaco27, integra «condizione necessaria per la regolare prosecuzione del mandato»28. L’art. 2399, co. 2, c.c. stabilisce infatti che la cancellazione o la sospensione dell’iscrizione nel registro dei revisori legali e delle società di revisione legale, al pari della perdita dei requisiti alternativi di cui all’art. 2397, co. 2, c.c., costituiscono cause di decadenza dall’ufficio di sindaco.
3 I requisiti in materia di capacità e di indipendenza
Oltre ai requisiti di professionalità, attinenti all’idoneità «tecnica» del sindaco, il legislatore ha previsto peculiari cause d’ineleggibilità e di decadenza, in relazione alle quali la riforma del diritto societario ha inciso in misura significativa, con l’obiettivo di rafforzare l’indipendenza del collegio sindacale dal gruppo di comando29. Lo stesso legislatore afferma con chiarezza, tale proposito, nella relazione al d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6: «Sono state meglio definite ed ampliate le cause di ineleggibilità e decadenza al fine di garantire l’indipendenza e neutralità di tutti i sindaci».
In dottrina, è stato rilevato che le ragioni della nuova disciplina sarebbero da ricondurre ai seguenti punti qui sotto elencati:

l’esigenza generale di rendere trasparente e responsabile l’esercizio delle diverse funzioni essenziali (assembleari, gestionali, di controllo) all’interno della società;
l’esigenza di armonizzare la disciplina generale sull’indipendenza dei sindaci di s.p.a. con quella già dettata per le società quotate, che era, nel testo originario del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 tendenzialmente più rigorosa, ma non priva di incertezze (infatti la disciplina del testo unico risulterebbe come innovativa rispetto a quella codicistica)30;
l’esigenza di armonizzare (o, per lo meno, avvicinare) la disciplina generale sull’indipendenza dei sindaci di s.p.a. con le regole deontologiche (più stringenti) stabilite, sulla stessa materia, dall’ordinamento professionale dei revisori legali dei conti (indirettamente rilevante anche per la disciplina codicistica, ai sensi dell’art. 2399, co. 3, c.c., per i sindaci che siano anche iscritti nel registro dei revisori legali contabili)31.
L’indipendenza è un requisito che ogni membro dell’organo di controllo deve avere al momento della nomina e deve mantenere per tutta la durata dell’incarico. In dottrina32 si è al riguardo affermato che le cause di incompatibilità alla carica di sindaco devono essere riferite al singolo sindaco come persona componente dell’organo sindacale, mentre l’indipendenza va riferita al collegio sindacale nella sua collegialità; in tal senso, l’indipendenza del singolo membro del collegio sindacale non è tanto fine a se stessa, ma è, piuttosto, funzionale e strumentale all’indipendenza dell’organo di controllo: la non indipendenza temporanea di un singolo membro del collegio sindacale non comprometterebbe automaticamente l’indipendenza dell’organo nella sua collegialità mentre la non indipendenza permanente creerebbe una menomazione strutturale dell’organo nella sua collegialità.
Ciò premesso, analizzando dunque più nel dettaglio i requisiti richiesti, anzitutto si pongono i c.d. requisiti in materia di capacità, attinenti l’idoneità morale e l’onorabilità del sindaco33. In tal senso, l’art. 2399, co. 1, lett. a), c.c., attraverso un rinvio alle disposizioni dettate sul punto con riguardo agli amministratori dall’art. 2382, vieta la designazione dell’interdetto, dell’inabilitato, del fallito e di chi sia stato condannato a una pena che comporti l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l’incapacità di esercitare uffici direttivi34, estendendo così ai sindaci le cause di ineleggibilità previste per gli amministratori appunto dall’art. 2382 c.c.35.
Si tratta di divieti che si ritiene rispondano a principi imperativi di ordine pubblico e dunque, come tali, inderogabili e immodificabili da parte dell’autonomia privata36. Per quanto concerne invece i requisiti in materia di indipendenza, l’art. 2399, co. 1, lett. b), c.c. prevede l’ineleggibilità degli amministratori, nonché dei relativi coniugi, parenti e affini entro il quarto grado. Sotto questo profilo, la riforma del 2003 è intervenuta ed ha ampliato tale previsione, aggiungendo che non possano essere eletti alla carica di sindaco il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società controllate, delle società controllanti e di quelle sottoposte a comune controllo. Ampliamento questo che è stato considerato un tentativo certamente apprezzabile al fine di migliorare l’indipendenza dei sindaci ma che, tuttavia, non è – a ragione – apparso pienamente soddisfacente dal momento che il legislatore non ha preso in considerazione la convivenza more uxorio37, tutti i rapporti familiari di fatto, nonché più in generale i legami di altro genere, quali i rapporti di amicizia o di familiarità38. Né peraltro nella disciplina vigente si ritrova alcuna menzione ai legami con il direttore generale e con gli altri dirigenti della società, nonostante si tratti di figure che assumono un peso di tutto rilievo all’interno della stessa39.
A completamento della previsione contenuta nella lett. b) appena menzionata, si pone la disposizione di cui alla successiva lett. c), giustapponendo alla disciplina dei legami di familiari quella dei rapporti di carattere professionale. Secondo tale disposizione non possono invero essere eletti alla carica di sindaco coloro che sono legati alla società, alle relative controllanti o controllate, nonché alle società sottoposte a comune controllo da «un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l’indipendenza»40. Riferimento al rapporto di lavoro che si pone in continuità rispetto alla previgente previsione, mentre l’allargamento delle fattispecie individuate dalla norma rappresenta una importante innovazione ad opera della riforma del diritto societario volta a «cancellare la poco commendevole prassi di fare tutt’uno di consulenza e controllo»41. Peraltro, con una formula residuale, la riforma ha «finalmente optato per il superamento (a determinate condizioni) del riferimento a fattispecie tipiche»42, non potendo oggi essere eletti alla carica di sindaco tutti quei soggetti che siano legati alla società (o alle società da questa controllate o che la controllano o sottoposte a comune controllo) da vincoli di carattere patrimoniale idonei a compromettere l’indipendenza della funzione di controllo, senza che assuma al riguardo rilievo la loro durata e la loro stabilità43. Ne consegue che «oggi il tenore della norma si rivela sufficientemente ampio da ricomprendere tutte quelle situazioni che possano ragionevolmente comportare un serio vulnus all’indipendenza del sindaco, la quale costituisce – evidentemente – l’interesse tutelato dalla norma»44. Pur a fronte dell’ampiezza di detto precetto, si ritiene doversi escludere che non possa essere eletto alla carica di sindaco colui che sia chiamato a ricoprire il medesimo ruolo all’interno di altre società del gruppo: tale circostanza, «pur integrando un legame patrimoniale con una realtà collegata, deve nondimeno ritenersi insuscettibile di minare l’indipendenza del soggetto»45. Lo statuto, nel segno dell’ampio spazio lasciato all’autonomia privata dalla riforma del diritto societario46, ai sensi di quanto previsto dall’art. 2399, ult. co., c.c., può peraltro prevedere ulteriori ipotesi di ineleggibilità e di decadenza, nonché cause di incompatibilità, limiti e criteri per il cumulo degli incarichi, al fine di incrementare rispetto allo “standard legale” il grado di autorevolezza, indipendenza e, eventualmente, di professionalità dei sindaci47.